最高法院刑事判決115年度台上字第657號上 訴 人 陳伯辛上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年11月26日第二審判決（114年度原侵上訴字第15號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第6963、18676、18677、19069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人陳伯辛經第一審判決論處成年人故意對少年犯強制性交罪刑、準略誘未遂罪刑、修正前兒童及少年性剝削防制條例之引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑、修正後兒童及少年性剝削防制條例之脅迫使少年自行拍攝性影像共2罪刑及交付少年性影像罪刑，並定應執行刑及諭知相關沒收、追徵後，明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，認為第一審將未存在之「挑選不特定對象犯案、潛在被害對象非少」情狀作為對上訴人不利之審酌，量刑容有不當，因而撤銷改判處較輕之不等有期徒刑，並定應執行刑。已詳述其量刑審酌之依據及理由，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：原審未斟酌伊與被害人即代號AV000-A112030之少女（民國97年1月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）曾為男女朋友之關係，並非專職透過網路遊戲侵害不特定人，且留存影像係因伊年幼無知且因對男女之事好奇偶一為之，與一般性犯罪者之目的、手段強度有重大區別，有情輕法重情事。況伊年紀尚輕，未繼續就學，智識嚴重不足，前無類似前科紀錄，犯後復坦承犯行，勇於承擔責任，屢次表達願與A女協商賠償之積極意願，原判決仍量處重刑，違反比例原則。又伊年紀甫滿18歲，尚有大好前程，原審仍判處長達8年以上之有期徒刑，難以再啟人生，亦有違反比例原則及判決不適用法令云云。
三、刑罰之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，其科刑輕重之審斷，倘符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人所犯，已說明如何以上訴人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，考量其與犯罪行為情節有關的行為屬性事由，如被害人之年紀、行為人與被害人之關係、行為手段、其他犯罪所生危險或損害、行為人之動機、目的，先決定其責任刑之基礎；再衡酌與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由，包括犯後態度轉變之過程、與A女、A女之母洽談和解經過、前科素行、智識程度、生活狀況等，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，撤銷改判不等之較輕宣告刑；再斟酌上訴人所犯之罪之罪質異同、時間密接、法益侵害程度與整體犯行應罰適當性、矯正必要性及相關定刑原則，特別考量上訴人年紀尚輕、思慮尚未完全成熟，應可期待其於執行較短暫之刑期後即可復歸社會等一切情狀，酌定之應執行刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，尚無濫用其裁量權限之違法情形。上訴人核係徒憑己見，於原審業已依法審酌上訴意旨所敘及之各項量刑因素後，仍任意指為違法，自與法律規定得為第三審上訴理由，不相適合。
四、另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因或環境等情狀，在客觀上足認倘科以法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，且事實審法院對此本有權斟酌決定，縱裁量結果未依該規定酌減其刑，亦無違法可言。原審審酌上訴人所犯各罪之犯罪情狀，認均無情輕法重、可憫恕之事由，而未依該條規定酌減其刑，雖未記載其理由，然應否依法酌量減輕其刑，法院本有斟酌決定之權，則縱原判決未說明何以不符該酌減規定要件，亦不違法，難認屬於適法之第三審上訴理由。
五、上訴人上訴意旨所云，無非係就原審量刑職權之適法行使及原判決已審酌論斷說明之事項任意指摘，顯非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 陳松檀法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 2 月 13 日