最高法院刑事判決115年度台上字第664號上 訴 人 張嘉選任辯護人 謝珮汝律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年11月26日第二審判決（114年度金上訴字第1006號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第6941號，114年度偵字第1221號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人張嘉有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）暨其附表一（下稱附表一）編號1至7所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑及相關沒收宣告之判決，皆依想像競合犯規定，從一重均論處犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）共7罪刑（均尚犯一般洗錢罪，附表一編號2部分另犯參與犯罪組織罪），並定應執行有期徒刑4年，及為相關沒收之宣告。固非無見。
二、本於憲法第8條及第16條所保障之人身自由與訴訟權，刑事被告應享有依正當法律程序之原則，受法院公平審判之權利，於訴訟上尤應保障其享有充分之防禦權，包含於審判中對證人對質、詰問，以爭執其證詞真實性之權利。為落實憲法正當法律程序原則，刑事訴訟法所建構之刑事審判制度，應採取證據裁判原則與嚴格證明法則，法院就具證據能力之證據，經合法調查程序，形成足以顯示被告犯罪之確信心證，始能判決被告罪刑（司法院釋字第789號解釋參照）。又犯罪事實應依證據認定之；此之證據依嚴格證明法則，係指有證據能力，並經合法調查，始足作為判斷被告有罪之依據，二者缺一不可，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之1以下規定之傳聞法則例外，係有關證據能力之規定，與合法調查之性質不同，不容混淆。即使係依法律規定為有證據能力之證據，若未經合法證據調查程序，原則上仍不得作為被告有罪之證據。復依司法院釋字第582號解釋意旨，被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，除有客觀上不能詰問情形外，須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始為適法。基此，檢察官提出被告以外之人於本案以外之審判筆錄，或於本案之警詢、偵訊筆錄，如屬未經被告詰問之不利陳述，或所為陳述仍存有疑義，除被告於審判中明白放棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與該陳述人不利之陳述互核一致，顯不具詰問之必要性，或類如刑事訴訟法第159條之3所列各款供述或傳喚不能之情形外，均應傳喚該陳述人使被告或辯護人有行使反對詰問權之機會，以落實憲法上被告反對詰問權之保障。如僅於審判期日向被告提示上開陳述人未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之詰問權及防禦權，難謂適法。尤其，在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，如與本案待證事實無關緊要者，事實審固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予傳喚之理由，無須為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為保障被告對證人之詰問權及明瞭案情起見，自應踐行調查程序，否則仍屬審判期日應行調查之證據而未予調查之違背法令。本件上訴人否認有事實欄所示加重詐欺、參與犯罪組織等犯行，聲請原審傳喚另案被告李承家到庭作證，待證事實為：李承家與上訴人見面之初，即自稱從事黃金交易並出示黃金檢測器、合約供上訴人查證，因李承家於偵查中之證言與上訴人之供述、證人即另案被告陳濬生之證言顯有出入，認有對李承家行對質詰問之必要（見原審卷一第232、347頁；原審卷二第354、391至392頁）。原判決認定上訴人有事實欄暨附表一所示之犯行明確，以上訴人與「偉庭」、「水哥」、「Alice」、「哈囉」、李承家、陳濬生及所屬詐欺集團其他成年成員間，就上開洗錢、加重詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並引用證人李承家於偵查中未經上訴人行使詰問權之證詞，資為認定上開犯罪事實之證據（見原判決理由欄參、三及
貳、二㈠㈡、三㈡、四㈠⒉）。原判決雖敘明：上訴人及其辯護人爭執李承家於警詢、偵查中（未經具結）之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力，因原審並未以之作為本案證明犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力（見原判決理由欄壹、三），並以其他被告以外之人於審判外之陳述（含證人李承家於偵查中具結之證言；關於認定參與犯罪組織部分，不含上訴人以外之人之警詢陳述），於原審言詞辯論終結前均未聲明異議為由，認均有證據能力等旨（見原判決理由欄壹、二）。但具備證據能力與有無經合法調查，本屬二事。上訴人及其辯護人既已如前述於原審聲請傳喚證人李承家到庭，以保障其對質詰問權，原審未傳喚上開證人到庭詰問，即予辯論終結，就此對證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查之證據，未予傳訊上開證人詰問，逕以該證人之審判外證言作為判決基礎，且判決理由對其不予傳喚李承家之理由未置一詞，未履踐合法調查程序，不當剝奪上訴人對質詰問權行使，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
三、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第2項亦有明定。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此為本院一致之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，或裁判上一罪之他罪法定刑上下限可限制本罪之量刑範圍者，亦為有利與否之比較範圍；且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。科刑上一罪之想像競合犯，本質上為數罪，法院於決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。而構成想像競合犯輕罪之法定刑，若於被告行為後法律有變更者，因影響於處斷刑之範圍，法院自應為法律變更之比較，以確定應適用之輕罪法定刑。本件上訴人行為後，洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布，除第6條、第11條自同年11月30日施行，其餘修正條文於同年8月2日生效（下稱新法）。修正前即舊法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後移列為新法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」並刪除舊法第14條第3項不得科以超過前置犯罪所定最重本刑之規定。關於自白減刑之規定，舊法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」嗣移列為新法第23條第3項前段「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」依原判決認定之事實，上訴人各次洗錢之財物均未達新臺幣1億元，另其洗錢標的之前置不法行為係刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪（其法定最重本刑為有期徒刑7年），且於偵查及歷次審判中均未自白犯行。如若無訛，似應以新法之規定較有利於上訴人。原判決未依前述為新舊法之比較適用，逕論以舊法第14條第1項之罪（見原判決第27至28頁），亦有適用法則不當之違誤。
四、刑事法上之自白減刑規定，係為使特定犯罪案件之刑事訴訟儘早確定，以刑事責任之減輕為誘因，鼓勵被告或犯罪嫌疑人自白認罪，積極參與真實之發現，使犯罪事實得以釐清，透過寬嚴併濟之刑事政策，以儘速終結訴訟程序。是以被告或犯罪嫌疑人必須係承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述，始得合於自白認罪之要件。其中所謂犯罪事實之「主要部分」，應供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實，再視其未陳述部分是否影響犯罪之成立，有無歪曲事實、避重就輕，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律等情形，判斷其是否具有承認犯罪之真意。至於被告自白之動機為何，屬其內心之意思，本有多種可能，尚難自外部觀察得知，惟若非出於訊問者之非法取供，係自行坦承犯罪，不論其動機或考量為何，均不影響自白之任意性，果其自白內容確與事實相符，自得採為應（得）否減刑之依據。原判決雖敘明：上訴人始終僅坦承本件依「偉庭」指示，向李承家、陳濬生收取現金款項，轉交「偉庭」指示之對象等客觀事實，否認知悉乃至預見該收受轉交之款項，係告訴人等遭詐騙而交付之犯罪所得，一再辯稱其僅係從事虛擬貨幣交易之幣商，甚至於原審行準備程序時供稱：於第一審審理時，真的不是想認罪，只是跟法官說如果你覺得我有罪的話，我也沒有話說等語，否認有何加重詐欺、一般洗錢、參與犯罪組織之故意，足見其並未於偵查及歷次審判中自白一般洗錢等犯行，故無修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑等規定之適用等旨（見原判決第28至29頁）。惟上訴人於偵查中供稱：「洗錢部分，我承認有洗錢的事實」、「洗錢部分在第一時間我已認罪，我也有提供資料給警方，且都有一一據實以報」（見聲羈卷第18頁、145號偵聲卷第19頁），且經偵查中辯護人與其當庭溝通後，辯護人向檢察官稱：洗錢部分，上訴人坦承主、客觀部分，主觀上有不確定故意等語，上訴人並主動以信函向檢察官表示「案中涉嫌洗錢的部分我認罪」（見6941號偵卷二第233、285頁）。案經檢察官提起公訴後，上訴人於第一審供稱：「洗錢部分我坦承」、「洗錢部分我認罪」、「我沒有做到澈底的求證，造成間接幫他們轉移贓款」（見第一審卷第26、106、235頁）；嗣於原審審判期日，受命法官詢以：「你還有主張洗錢的部分有自白？」上訴人答：「是」，經審判長詢以：「就被告之科刑、沒收範圍有無意見？」答稱：「我一直都有承認洗錢部分，我沒有不承認」等語（見原審卷二第359至360、369頁）。則本件是否有因上訴人未陳述部分而影響洗錢犯罪之成立？上訴人有無歪曲事實、避重就輕，而無承認洗錢犯罪之真意？原判決未綜觀全卷事證而詳予勾稽，僅憑上訴人於原審準備程序中陳述其於第一審自白之背景及動機，逕認其未於偵查及歷次審判中自白一般洗錢犯行，並據此撤銷第一審判決，即嫌速斷，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
五、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且相關違誤情形，影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無可據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
六、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；裁判書之原本，應由為裁判之法官簽名；審判長有事故不能簽名者，由資深法官附記其事由；法官有事故者，由審判長附記其事由，刑事訴訟法第47條、第51條第2項定有明文。所稱參與判決，乃指參與判決內部之成立而言。所謂內部之成立，指裁判機關內部就判決之意思表示內容所為之決定，其成立之時點，於合議制審判，原則上應於評議決定時成立。法官是否參與審理及判決，原則上應依審判筆錄與判決原本所載之法官是否相符，予以判斷。本件第一審係由審判長法官陳宏瑋、法官任育民及蔡霈蓁於114年2月13日上午10時30分進行審理，並於同日言詞辯論終結，有審判筆錄可稽（見第一審卷第20
5、235頁）。審判長法官陳宏瑋既參與審理，則其參與判決，於法原無不合。惟陳宏瑋法官於114年3月3日已因職務調動至原審法院，有上訴人提出之司法院113年第10次人事審議委員會決議之新聞資料、原審法院114年3月3日法官司法事務分配表及本院公務電話紀錄可稽（見本院卷第67至70、163頁）。本件第一審於114年4月14日宣示判決時，依法應由資深法官依刑事訴訟法第51條第2項規定，於第一審判決附記審判長法官陳宏瑋於114年3月3日職務調動不能親自簽名之事由，始稱適法。第一審判決未循上開規定附記事由，固難謂允當。惟此究與法院組織不合法、未經參與審理之法官參與判決等違法情形有間，且於全案情節與裁判本旨不生影響，非不得由第一審法院依聲請或依職權以裁定更正之（刑事訴訟法第227條之1第1項規定參照）。另第一審判決之審判長法官陳宏瑋已於114年3月3日調離第一審法院，其至遲應於此前，始得第一審合議庭法官身分參與判決內部成立之評議決定。本件第一審於114年4月14日宣示判決，並於量刑時審酌上訴人於言詞辯論終結後、宣示判決前，尚有自114年3月4日起與告訴人郭銀河、鄭秀芬達成調解之量刑因子（見第一審卷第335至336、379至389頁及第一審判決第30頁）。此雖屬得自由證明且有利於上訴人之科刑審酌因素有關事實，但是否符合直接審理原則？又原審判決後，屬刑法第339條之4之罪特別法之詐欺犯罪危害防制條例，於115年1月21日修正公布，同年月23日生效，相關之刑罰規定及新舊法如何比較適用？案經發回，均應注意及之。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 115 年 2 月 11 日