最高法院刑事判決115年度台上字第671號上 訴 人 林暐涵上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年10月22日第二審判決（114年度金上訴字第1917號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第27749號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於維持第一審判決附表編號1所示量刑部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於維持第一審判決附表編號1所示量刑）部分：
一、原判決以檢察官及上訴人林暐涵均明示僅就第一審認定上訴人有如其犯罪事實欄一、二所載，於民國114年3月間某日參與詐欺犯罪組織後，復於同年月31日與其他三人以上共同以詐術收集取得告訴人夏筠晶金融帳戶之犯行，依想像競合犯關係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪刑判決（即第一審判決附表編號1所示）之量刑部分，提起第二審上訴，經審理結果，認為第一審判決之量刑並無違法或不當，因而予以維持，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）第2條第1款「詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪」、第47條前段「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之規定，業於113年7月31日制定公布，並於113年8月2日生效。上開詐防條例第47條前段之規定，嗣於114年12月30日修正，115年1月21日公布為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，115年1月23日生效。經比較上開新、舊法之結果，應適用對被告較有利之修正前詐防條例第47條前段規定。行為人犯刑法第339條之4之罪，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，而詐防條例第47條前段則係特別法新增分則性之減刑規定，應予適用。再詐防條例第47條前段規定所稱之「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此乃本院近期依刑事大法庭裁定據以113年度台上字第4096號判決所為之統一法律見解。又對於確定事實援用法令之當否，第三審法院不受上訴理由所指摘事項之限制，得依職權調查之，刑事訴訟法第393條第3款亦規定甚明。卷查上訴人在偵查中經聲請法院為羈押訊問時，就其三人以上共同對夏筠晶詐欺取得金融帳戶之犯行已予自白，復於第一審及原審審理時，並皆認罪不諱；且原判決亦審認上訴人業於偵查及歷次審判中均予自白，就上訴人上開之犯行，則未認定其因此獲有犯罪所得。上揭卷證及原判決之論斷如若無誤，則事實審似即應依修正前詐防條例第47條前段規定減輕其刑責，原審未及審酌，難謂於法無違。究竟上訴人有無符合上開減刑規定之事由存在並可據以減刑？事實未明，允有詳查釐清之必要，原審未予調查究明遽行判決，復未說明其理由，難謂無證據調查未盡及理由欠備之違法。此為本院得依職權調查之事項，且上訴人亦上訴聲明不服，而原判決上揭違誤涉及減刑事由存否之認定，與科刑範圍辯論程序之踐行，本院無從據以自行判決，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。至上訴人參與犯罪組織、共同無正當理由以詐術收集他人金融帳戶部分，與上揭三人以上共同詐欺取財部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
貳、上訴駁回（即原判決關於維持第一審判決附表編號2所示量刑）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。第一審判決認定上訴人有如其犯罪事實欄三所載之犯行，依想像競合犯關係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪刑（兼論共同一般洗錢罪），且諭知相關之沒收暨追徵（即第一審判決附表編號2所示）。檢察官及上訴人均明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之基礎，認為其量刑並無違法或不當，因而予以維持，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其理由。
二、上訴人上訴意旨雖略以：伊願繳交犯罪所得新臺幣1,200元，詎原判決維持第一審量刑之判決，過於嚴苛，經綜合評價，應受較輕之刑云云。然刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，苟其科刑輕重符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例暨罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明第一審判決係以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，所量處之刑尚稱妥適，乃予維持等旨甚詳。核原判決之論斷，未逾越法律授權之界限與範圍，復無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，尚不能任意指摘為違法。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法或明顯不當，徒執前揭泛詞，就原審刑罰裁量職權之適法行使，及原判決已詳細說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭規定及說明，上訴人對於此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 林柏泓法 官 陳松檀法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 115 年 2 月 23 日