最高法院刑事判決115年度台上字第691號上 訴 人 邱慶惟選任辯護人 顏詒軒律師
孫瑞蓮律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國114年11月12日第二審判決（114年度上訴字第4388號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第8709號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決援引第一審判決記載之事實、證據及理由，維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人邱慶惟成年人故意對兒童犯傷害罪刑(尚犯民國113年7月31日修正前刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪)之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。就妨害幼童發育部分，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。法律並未明定有罪之判決書，應於理由內記載不適用該條規定之理由。又刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審未認本件有刑法第59條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。關於量刑，原判決以第一審已就上訴人所為本件犯行，以其責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，為刑之量定，核屬妥適，而予維持。所處之刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人因被害人A女之父母（A女及其父母之人別資料，均詳卷）無暇照料，無償協助照顧A女及其兄，其對A女係基於教養目的而為管教行為，雖有管教失當造成A女受傷，仍與凌虐有別，況且其事後已與A女之父母和解，獲得A女父母之宥恕與感謝，維持與A女親密互動，其犯罪情狀，顯可憫恕。原審維持第一審量處之刑，未依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑，有違比例原則等語。核係就原審得為裁量之職權行使，依憑己意而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。
四、緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以法院未諭知緩刑指為違背法令。原判決就上訴人請求為緩刑宣告一節，已敘明如何不宜為緩刑宣告之旨甚詳，無違法可言。上訴意旨仍執前詞，以原審未諭知緩刑，量刑過苛等語，指摘原判決違誤，亦非上訴第三審之適法理由。
五、刑事訴訟法第376條第1項第2款至第9款所規定不得上訴第三審之各罪案件，係以罪為判斷基準，自不因有刑法總則或分則之加重而有不同。上訴人所犯成年人故意對兒童犯傷害罪，雖依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第2款規定之傷害罪。依112年6月21日修正公布、同年月23日生效之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，已修正為不得上訴於第三審法院。又裁判上一罪，其重罪不得上訴於第三審法院，而輕罪得提起上訴時，依審判不可分之原則，其重罪之上訴亦不受限制。而第三審法院對重罪部分應併予審判，係指該輕罪部分經提起合法上訴時，始有其適用。若輕罪部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該輕罪之上訴而無從為實體上判決，則不得上訴第三審之重罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件上訴人所犯輕罪即妨害幼童發育部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，已如前述。其想像競合犯重罪之成年人故意對兒童犯傷害部分，則係刑事訴訟法第376條第1項第2款規定之罪，且無同條項但書所載情形，即不得上訴於第三審法院，無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 2 月 10 日