最高法院刑事判決115年度台上字第692號上 訴 人 陳 生上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年11月27日第二審判決（114年度上訴字第4533號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第12319、12331、13331號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳生有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，分別從一重論處販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑（尚犯販賣第三級毒品未遂罪）、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪刑（尚犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品等罪），並定應執行刑及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。而憲法法庭112年憲判字第13號判決，係認毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。且前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他毒品犯罪。原判決已敘明就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪行部分，已依刑法第25條第2項減輕其刑，並就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪行部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減或減輕其刑，審酌其犯罪情狀，認與刑法第59條規定酌減其刑之要件不合，已說明不予酌減其刑之理由，無違法可言。至上訴人所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，均非販賣第一級毒品罪，且皆未依刑法第59條酌減其刑，自無從依上開憲法法庭判決意旨再減輕其刑。上訴意旨徒以其所犯上述2罪，均無毒品流入市面，對社會秩序危害較低，且因照顧家中2名年幼子女始鋌而走險觸犯本案、其身體狀況不佳，有顯可憫恕之處，指摘原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，並依上開憲法法庭判決意旨再為減輕其刑，有適用法則不當之違法等語。顯係就原審酌減與否裁量職權之適法行使，重為爭論，自非合法之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 2 月 10 日