最高法院刑事判決115年度台上字第631號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳彥章上 訴 人即 被 告 江美玉選任辯護人 吳偉芳律師
郭瑋萍律師陳光龍律師被 告 何宗英
黃仲平上 訴人 即
參 與 人 鼎興牙科材料股份有限公司
欣朔有限公司
頌展有限公司上 三 人共同代表人 張譽瀚上 訴人 即
參 與 人 宗哲國際股份有限公司
富輪有限公司
康德牙材有限公司
翊輝有限公司上 四 人共同代表人 江美玉上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年10月30日第二審判決（110年度金上重訴字第60號，追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第23485、26109號，106年度偵字第7470、12266、20239號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於何宗英、江美玉、鼎興牙科材料股份有限公司、欣朔有限公司、頌展有限公司、宗哲國際股份有限公司、富輪有限公司、康德牙材有限公司、翊輝有限公司如其事實欄一㈠所示部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決事實欄一㈠）部分：
一、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告江美玉、被告何宗英均犯行明確，因而撤銷第一審判決關於原判決事實欄一㈠部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處江美玉、何宗英銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪刑（各1罪），固非無見。
二、按除刑事訴訟法有特別規定者外，已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。所謂已受請求事項未予判決，係指法院對於已經起訴或上訴之事項而漏未判決者而言。單純一罪、實質上一罪、裁判上一罪之刑罰權均為單一，其犯罪事實之一部如經起訴，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，故法院倘認經起訴之部分與未經起訴之部分均屬有罪，且具有單純一罪、實質上一罪、裁判上一罪之單一案件關係，即有就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實均予審理判決之義務，如漏未就起訴效力所及之犯罪事實予以審理判決，自難謂無已受請求事項未予判決之違法。次按證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
三、本件依原判決之記載，何宗英、江美玉2人就其等向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）詐貸之犯行，係犯銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，另就其中原判決附表（下稱附表）一編號1a、
2、9、11、15、23至26、28、47、48、53至56所示犯行，則犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；原判決並說明其等偽造印章、印文、公印章、公印文之行為係偽造私文書之階段行為；其等就華南銀行所為數次詐欺銀行、詐欺取財、行使偽造私文書及填製不實會計憑證之舉動，應各論以接續犯之實質上一罪；並依想像競合犯規定，從一重論以銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪等旨，顯認與本案詐欺銀行犯行有關之行使偽造私文書行為，均屬前開實質上一罪、裁判上一罪之一部，而應為起訴效力所及。惟查：㈠何宗英、江美玉2人以宗哲國際股份有限公司（下稱宗哲公司）名義向華南銀行長安分行申請貸款而犯附表一編號47所示犯行時，除提出宗哲公司與醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）於民國104年6月16日簽署之偽造買賣合約（見第一審華南銀行函詢卷二之二第263頁）外，另有向華南銀行長安分行提出105年3月14日宗哲公司與亞東醫院簽署、上有亞東醫院大小章之增補協議書（見原審卷二第405頁），嗣華南銀行長安分行於105年3月17日放款；㈡何宗英、江美玉2人以鼎興牙科材料股份有限公司（下稱鼎興牙材公司）名義向華南銀行長安分行申請貸款而犯附表一編號48所示犯行時，除提出鼎興牙材公司與秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）於105年2月2日簽署之偽造買賣合約（見第一審華南銀行函詢卷二之二第305至307頁）外，另有向華南銀行長安分行提出105年3月14日鼎興牙材公司與秀傳醫院簽訂、上有秀傳醫院大小章之增補協議書（見原審卷二第411頁），嗣華南銀行長安分行於105年3月17日放款；㈢何宗英、江美玉2人以宗哲公司名義向華南銀行長安分行申請貸款而犯附表一編號54所示犯行時，除提出宗哲公司與國防醫學院（現改制為國防醫學大學）三軍總醫院（下稱三軍總醫院）於105年1月5日簽署之偽造國軍105年度衛（檢）材合約書（見第一審華南銀行函詢卷二之二第295至301頁）外，另有向華南銀行長安分行提出105年6月8日宗哲公司與三軍總醫院簽訂、上有三軍總醫院大小章之增補協議書（見原審卷二第407至409頁），嗣華南銀行長安分行於105年6月8日放款；㈣何宗英、江美玉2人以鼎興牙材公司名義向華南銀行長安分行申請貸款而犯附表一編號55所示犯行時，除提出鼎興牙材公司與國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）於105年3月7日簽署之偽造衛材合約（見第一審華南銀行函詢卷二之二第315至327頁）外，另有向華南銀行長安分行提出105年6月8日鼎興牙材公司與臺大醫院簽訂、上有臺大醫院大小章之增補協議書（見原審卷二第413頁），嗣華南銀行長安分行於105年6月8日放款；㈤何宗英、江美玉2人以富輪有限公司（下稱富輪公司）公司名義向華南銀行長安分行申請貸款而犯附表一編號56所示犯行時，除提出富輪公司與彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）於105年4月19日簽署之合約書（見第一審華南銀行函詢卷二之二第545至547頁）外，另有向華南銀行長安分行提出105年6月8日富輪公司與彰化基督教醫院簽訂、上有彰化基督教醫院大小章之增補協議書（見原審卷二第415至417頁），嗣華南銀行長安分行於105年6月8日放款等情，業據原審依聲請向華南銀行調取相關資料在卷可稽（見原審卷二第403至417頁），並經原審於審判程序期日依法調查在案（見原審卷七第163頁）。如果無訛，則上開5份增補協議書是否亦係何宗英、江美玉2人指示鼎興集團（宗哲等7公司與鼎興貿易公司之合稱，下同）會計人員偽造後持以行使？與業經原判決認定之行使偽造私文書犯行有無裁判上或實質上一罪關係而應為起訴效力所及？亦與業經原判決據以論罪處刑之銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪有無想像競合犯之裁判上一罪關係而應為起訴效力所及？上開5份增補協議書上印文是否亦應予沒收？以上疑點，與何宗英、江美玉二人關於原判決事實欄一㈠部分犯行之審理範圍、事實認定攸關，自有詳加究明釐清之必要，此觀原判決於附表二㈣2所示華南銀行營運總部分行貸款予頌展有限公司（下稱頌展公司）部分，已將頌展公司於105年4月29日放款前之105年4月25日與三軍總醫院簽訂之增補協議書（見第一審華南銀行函詢卷一第211至213頁）列為偽造買賣合約之一部份，更堪置疑，乃原審對上述疑點未加以調查釐清，致事實未臻明瞭，於附表二㈠7、8、㈡1、2、㈢4中未將前開5份增補協議書列入，遽認何宗英、江美玉二人關於原判決事實欄一㈠部分犯行不及於前開5份增補協議書，自難謂無調查未盡、理由欠備及理由矛盾之違法。又原判決於附表二㈣2所示華南銀行營運總部分行貸款予頌展公司部分，固將頌展公司與三軍總醫院簽訂之增補協議書（見第一審華南銀行函詢卷一第211至213頁）與國軍105年度衛（檢）材共同供應契約附加條款（見第一審華南銀行函詢卷一第197至209頁）同列入偽造買賣合約，然上開2契約中共有偽造之「國防醫學院三軍總醫院印」印文2枚、「俞志誠」印文2枚，乃原判決於附表二㈣2之「偽造之印文」中僅記載「國防醫學院三軍總醫院印」、「俞志誠」各1枚，亦難謂無事實認定與卷證資料不符之違法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違法情形，影響於何宗英、江美玉此部分事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又參與人鼎興牙材公司、欣朔有限公司、頌展公司、宗哲公司、富輪公司、康德牙材有限公司、翊輝有限公司之相關沒收部分，雖未經參與人提起上訴，惟依刑事訴訟法第455條之27第1項規定，檢察官合法上訴之效力及於相關之沒收判決部分，故仍列該參與人為上訴人，且為免裁判矛盾，原判決就事實欄一㈠所示犯行對上開參與人相關沒收部分（即原判決附表四㈠1-1a至1-56部分），亦應併予發回。
貳、上訴駁回（原判決事實欄一㈡、二）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為江美玉、何宗英、被告黃仲平均犯行明確，因而撤銷第一審判決關於何宗英、江美玉、黃仲平關於原判決事實欄一㈡、二部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重分別論處江美玉、何宗英行使偽造私文書各罪刑，黃仲平銀行法第125條之2第1項前段背信罪刑、同法第127條第1項收受不當利益罪刑（共2罪），及諭知相關之沒收、追徵，已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、次按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。所謂「明示」，係指上訴人以書狀或言詞向法院明確表示其上訴範圍之意思表示，性質上係屬程序主體之程序處分權行使，至上訴人係主動為之或受法院闡明後為之？係於上訴書狀中即行表明，或於審判期日陳述上訴要旨時始行表明？固非所問，然既屬當事人程序處分權之行使，依上開規定，自僅限於上訴人具法效意思之「明示」，非可附條件為之，亦非可以默示、解釋、推論、揣測等方式代之；是以上訴人於書狀或言詞陳述中，縱僅針對第一審判決關於刑、沒收或保安處分之部分有所爭執，而未就第一審判決之犯罪事實認定指摘其違法或不當，仍與前述「明示」之情形有間。又法院倘認上訴人所為意思表示之真意有釐清之必要，固非不得依職權行使闡明權，然仍以上訴人經法院闡明後已「明示」僅就判決之刑、沒收或保安處分一部上訴者為限，方生變更上訴範圍之效果。法院若認上訴人之意思表示可能係一部上訴之意，而欲適用刑事訴訟法第348條第3項規定重新界定上訴範圍者，因涉及上訴人上訴權益之變動，故法院應依法行使闡明權，以確認上訴人是否「明示」一部上訴；反之，法院若認並無重新界定上訴範圍之必要，仍以上訴人係就原判決之全部提起上訴而予審理者，因無涉上訴人上訴權益之變動，法院縱未依職權行使闡明權，亦非法所不許。從而，未經必要之闡明以確認上訴範圍、或雖經闡明仍無從認上訴人已明示一部上訴時，法院徒以上訴人於書狀或言詞陳述之內容，自行解釋、推論、揣測而認係一部上訴，固有已受請求事項未予判決之違法；惟法院未經闡明、或雖經闡明上訴人仍未明示為一部上訴者，法院因認上訴人係就全部上訴而予審理，則無違法可指。經查：黃仲平於上訴原審時所具刑事上訴理由狀固載「就原審（即第一審）法院所認定之犯罪事實，敬表同意，惟原審法院就上訴人即被告黃仲平之量刑部分，尚有疑義」等語（見原審卷一第291頁），且於原審準備程序及審判程序期日，與其原審選任之辯護人亦多次表示認罪、承認第一審判決認定犯罪事實之意（見原審卷一第539頁、卷二第133、141頁、卷五第243頁、卷八第61至63頁），然黃仲平既未曾明示其上訴範圍僅限於第一審判決之刑之部分，依前開說明，即不生一部上訴之法律效果，且黃仲平於原審準備程序期日陳述上訴要旨時亦陳稱：「我是華南銀行的基層人員，我主要是蒐集客戶資料，帶回分行做授信小組的評估，經由分行決議及總行核准後，再依照總行的核准來撥款，客戶一開始我也不認識，我完全是依照銀行的規定」等語（見原審卷一第532頁），益難認黃仲平已有明示一部上訴之意，原判決縱未另行使闡明權，而認黃仲平係就全部上訴而予審理，依前開說明，即無違法可指。檢察官上訴意旨徒以黃仲平前開書狀、言詞陳述，遽認黃仲平已明示僅針對量刑提出一部上訴，指摘原判決有未受請求事項予以判決之違法，並以原判決未依法闡明，亦未說明認定黃仲平係全部上訴之理由，指摘原判決違法，自均非適法之第三審上訴理由。
三、有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實已有記載，並於理由加以說明，且事實認定與理由說明互核一致，即無理由不備或理由矛盾之違法可指。原判決已於事實欄二記載黃仲平犯銀行法第125條之2第1項前段背信罪、同法第127條第1項收受不當利益之事實（見原判決第7頁），並於理由欄記載認定黃仲平有上開犯行之證據（見原判決第9頁）及說明法律解釋適用之理由（見原判決第15至24頁），依前開說明，尚無理由不備或理由矛盾之違法可指。檢察官上訴意旨指稱原判決僅記載何宗英與江美玉犯罪事實所憑證據及理由，並無認定黃仲平犯罪事實所憑證據及理由，即逕自認定黃仲平犯銀行法第125條之2第1項前段背信罪及同法第127條第1項收受不當利益罪，有判決理由不備之違誤云云，核係漏未注意原判決前於說明證據能力及決定被告、證人簡稱時，已將何宗英、黃仲平合稱為「何宗英等2人」（見原判決第8、45頁），而於理由欄記載認定黃仲平有前揭犯行之證據時均以「何宗英等2人」代稱之（見原判決第9頁），致誤會原判決有理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以認定之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決主要係依憑江美玉所為不利於己之供述，佐以證人即鼎興集團員工廖立群、何淑麗、黃瑞蓮、謝美麗、張譽瀚之證述、證人即臺灣工銀租賃股份有限公司（下稱工租公司）員工王輝湧、李婉菁、黃肇振、官柏宇、張珈瑄之證詞，及卷附江美玉與黃瑞蓮之通訊軟體LINE對話紀錄等證據資料，本於事實審之推理作用，認定江美玉對於鼎興集團之財務掌控甚深，負責與工租公司洽談貸款額度及條件，指示鼎興集團人員按照所取得之支票金額及貸款額度，製作鼎興牙材公司、宗哲公司（即原判決事實欄一㈡、附表三之申貸公司）與各醫療院所間之不實買賣合約及統一發票，並以上開不實資料向工租公司送件申貸，而確有原判決事實欄一㈡所載之本案犯行，並說明江美玉所辯：僅係鼎興集團會計及旗下公司掛名負責人，依何宗英指示簽認傳票及擔任貸款對保人，不清楚相關借貸程序，亦不知悉契約有無偽造情形云云，如何不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。且依原判決之認定，何宗英雖為鼎興集團會計及旗下公司實質負責人，且為本案犯行主導者之一，然江美玉既知鼎興牙材公司、宗哲公司並無與附表三所示醫療院所交易之情，猶指示鼎興集團會計人員製作不實之買賣合約及統一發票，持向工租公司行使，自無解於行使偽造私文書、填製不實會計憑證罪責之成立。江美玉上訴意旨無視前揭客觀證據，仍執陳詞，以何宗英為宗哲公司實際負責人，何宗英及其家族成員始為本案犯行之真正主導者，其僅聽命何宗英指示行事，並無主導本件貸款案之業務權限，何宗英及家族成員事後有計畫將責任推卸與其，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明本案何以無上開酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核於法尚無違誤。江美玉上訴意旨仍以其僅為受聘員工，並非主導者，何宗英事後有計畫將責任推卸與其，其罹患胸椎壓迫性骨折及精神疾病，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑係屬違法，無非就原判決已說明事項及屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認檢察官關於原判決事實欄二之銀行法第125條之2第1項前段背信罪部分、江美玉關於原判決事實欄一㈡行使偽造私文書、填製不實會計憑證部分之上訴均為違背法律上程式，予以駁回。又上開得上訴第三審之銀行法第125條之2第1項前段背信罪、行使偽造私文書、填製不實會計憑證部分之上訴，既應從程序上駁回其上訴，則與之有想像競合犯裁判上一罪關係，經第一審判決有罪，原審撤銷並自為有罪判決，而不得上訴第三審之原判決事實欄二之銀行法第127條第1項前段、第35條銀行職員收受不當利益罪部分、原判決事實欄一㈡詐欺取財部分，自無從併為實體上審判，亦應併予駁回。是江美玉就前開詐欺取財部分另辯稱：工租公司人員係因業績壓力及公司高層介入始同意核貸，與提交文件之真偽無因果關係，且工租公司有查證義務，不能與一般民眾同視，自不能命其負責云云，本院無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 黃紹紘法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 3 月 16 日