最高法院刑事判決115年度台上字第637號上 訴 人 謝昇翰上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年9月18日第二審判決（114年度金上訴字第714、715號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第2007、2277、2997、5185、7842、8040、8108、11285、11373、12505、130
54、14689、15339、15340、15695號，113年度偵字第5170、517
2、6239、8000號；追加起訴案號：同署113年度偵字第13512號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人謝昇翰分別基於三人以上共同詐欺取財或兼一般洗錢之犯意，而有①第一審判決事實欄（下稱事實）二㈠、㈢所載，於其附表四編號（以下僅記載附表及編號序列）1、3至6所示之時間收取陳湘涵、黎氏玉香、張淑欣、許凱富、黃柏勲等人受詐欺而交付之銀行帳戶資料後，將上開人等之銀行帳戶資料交付予張嘉晉（另案偵查中）供詐欺集團作為人頭帳戶使用；②事實二㈡所載自范政億（業經原審維持第一審所處之刑確定）處收取陳宇菁所提供如附表四編號2之銀行帳戶資料轉交予張嘉晉，並共同詐欺附表五編號1、2、3所示之被害人詹宗勲、邱建彰，何永欽3人，致其等均陷於錯誤而分別匯款至陳湘涵或陳宇菁所申辦之銀行帳戶（各帳戶資料及匯款金額詳如附表五編號1至3），附表五編號1、2部分由詐欺集團不詳姓名成員領出，附表五編號3之帳戶遭列警示帳戶而未能轉帳或領出而未遂；③事實二㈣所載，共同詐欺附表六編號1至23、25至32「被害人」欄所示之31人，致該等被害人均陷於錯誤而分別匯款至各該編號「匯入帳戶」欄所示之指定帳戶後，由第一層車手范政億或不詳姓名之詐欺集團成員提領現金後交付予上訴人，上訴人再交付予張嘉晉，除附表二編號1至5（即附表四編號1、3、4、5、6）外，均以此方式隱匿詐欺之犯罪所得等犯行，因而論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財39罪刑（附表二編號8〈即附表五編號3〉競合犯一般洗錢未遂罪，附表二編號6、7〈即附表五編號1、2〉及編號9至39〈即附表六除編號24②外之各編號〉均競合犯一般洗錢罪，各處如附表二編號1至39主文欄所示之刑。原審維持第一審諭知上訴人被訴詐欺吳奕霖提領附表六編號24②所示之款項公訴不受理部分，駁回檢察官該部分第二審之上訴，檢察官未提起第三審之上訴。至第一審就上訴人被訴附表四各編號之一般洗錢犯行，不另為無罪諭知部分，檢察官未提起第二審之上訴，已確定）之判決。除上開第一審諭知不受理已確定部分外，檢察官、上訴人均僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審之上訴，原審審理後，撤銷第一審關於事實二㈣關於附表二編號35（即附表六編號28）之量刑部分，改處其有期徒刑1年2月，其餘均另維持第一審量刑之結果，駁回檢察官、上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其量刑之依據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人有罪部分，尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、上訴人之上訴意旨略以：伊所為固有不該，但伊已經坦承犯行，犯後態度良好，並於第一審審理時即與陳湘涵、陳宇菁、李鴻明、葉宗穎、許凱富、葉俊志、馬莉雯、蘇威、曾冠淵、吳俞睿、詹宗勲及代號丙ＯＯ、戊ＯＯ之人成立調解，再伊僅為取簿及領款交付上游工作，非居於詐欺集團主導或核心地位，伊職業為店員、月收新臺幣3萬元，已婚並有2名幼小子女要扶養，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，所處之刑及定執行刑有期徒刑1年，均有過苛，不符合比例原則。
四、惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決撤銷第一審關於附表二編號35（即附表六編號28）所處之刑，改量處較輕於第一審之刑，以及維持其餘部分第一審所量處之刑，業經以上訴人之行為責任為基礎，或詳列或援引第一審具體審酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，包含其均已坦承犯行以及與部分被害人成立調解等犯後態度、犯罪所居之角色、地位、職業及家庭狀況等情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人上開39罪之刑（原判決並未就上開39罪定其應執行之刑，上訴意旨所指定執行刑有期徒刑1年，容有誤會），自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已說明如何認定上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第7頁），於法並無不合。
五、綜上，上訴人之前揭上訴意旨，係依憑己見，對原審量刑職權之適法行使任意指摘，非適法之上訴第三審之理由。其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於前開部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明意旨，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 游士珺法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 2 月 13 日