最高法院刑事判決115年度台上字第750號上 訴 人 A男（代號：AB000-A112597A）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年10月21日第二審判決（114年度侵上訴字第84號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第6303號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人A男（代號AB000-A112597A）有如其犯罪事實欄所載乘機性交犯行，因而論處上訴人犯乘機性交罪刑。上訴人不服第一審判決，並僅就刑部分提起上訴；原審審理結果，以第一審之量刑並無違誤，因而維持第一審之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定之刑未逾越法律所規定之範圍，亦未違反比例、公平及罪刑相當原則，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑事項，並在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，應予維持等旨（原判決第2至3頁）。上訴意旨以原判決於量刑時，未審究上訴人之犯罪情狀，及能否由於刑罰之宣告策其自新，僅以未取得告訴人A女（姓名詳卷）原諒為由，不予減刑等詞，指摘原判決量刑違反平等、比例原則。經核係就原判決已說明之量刑職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審事由。
四、依刑法第74條第1項規定，被告犯罪而受有期徒刑之宣告者，須所宣告之刑（含數罪併罰，有二以上之宣告刑，經依法定其應執行之刑）在2年以下，始合於緩刑要件。本件原判決所維持之第一審判決，係判處上訴人有期徒刑3年2月，已不合刑法第74條第1項受2年以下有期徒刑始得為緩刑宣告之前提要件，則未宣告緩刑，自無違法可指。上訴意旨以其為初犯，現就學中，已盡最大誠意提出和解方案等詞，指摘原判決未依刑法第74條第1項之規定宣告緩刑，有判決不適用法則之違法，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 2 月 10 日