最高法院刑事判決115年度台上字第753號上 訴 人 莊祐銓上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年10月29日第二審判決（114年度上訴字第5053號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第4596、6158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人莊祐銓有如其事實欄所載販賣第三級毒品之犯行，因而論處上訴人犯販賣第三級毒品共3罪刑，並定其應執行刑，及為相關沒收、追徵之諭知。上訴人不服第一審判決之刑（含應執行刑）提起上訴；原審審理結果，以第一審之量刑（含應執行刑）並無違誤，因而維持第一審之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、按裁判確定前犯數罪者，除有刑法第50條第1項但書各款所列情形外，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依第51條各款規定，定其應執行之刑。刑法第50條第1項前段、第51條分別定有明文。基此，事實審法院於個案判決時，就同一被告所犯數罪之宣告刑，在無刑法第50條第1項但書各款所列情形下，本於職權依刑法第51條規定之方式酌定其應執行之刑，自無違法可言。次按，刑法第74條第1項規定，被告犯罪而受有期徒刑之宣告者，須所宣告之刑（含數罪併罰，有二以上之宣告刑，經依法定應執行之刑）在2年以下，始合於緩刑要件。本件原判決已敘明第一審就上訴人所犯3罪，各處有期徒刑1年6月，並定應執行刑有期徒刑2年4月，並說明因上訴人之未成年子女仍有其他照顧者（上訴人之妻）可照護，縱考量兒童最佳利益，第一審之宣告刑及應執行刑仍屬妥適，乃予維持；且因第一審所定應執行刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項之緩刑要件不合，無從宣告緩刑等旨（原判決第5至6頁）。經核於法並無不合。上訴意旨以：㈠第一審應待全案確定後，再由檢察官聲請定應執行刑，而不應先定執行刑。㈡上訴人之妻無業，若上訴人入監，將導致未成年子女經濟困窘而違反兒童最佳利益。㈢原判決未敘明理由即排除上訴人有緩刑之適用，有判決不備理由之違法等詞，指摘原判決維持第一審判決，係屬違法。經核「㈠」之部分，係以自己之說詞，就原審是否定應執行刑之職權行使，任意指為違法；「㈡」、「㈢」部分則係對原判決已明白論斷之事項，重為爭執，均非上訴第三審之適法理由。
四、綜上所述，本件上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 2 月 10 日