最高法院刑事判決115年度台上字第759號上 訴 人 江耀程上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年10月29日第二審判決（114年度上訴字第1580號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第4253、5932號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人江耀程有如其犯罪事實欄所載販賣第一級毒品等犯行，因而依刑法想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同犯販賣第一級毒品罪刑，並為相關沒收、沒收銷燬之諭知。上訴人不服第一審判決之刑提起上訴；原審審理結果，以第一審之量刑並無違誤，因而維持第一審所為之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、憲法法庭112年憲判字第13號判決所指除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依所販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。原判決已說明上訴人前已有販賣毒品前科，仍未記取教訓，再次為本次犯行，應受非難程度較高，佐以本次毒品交易金額並非低微，所犯依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之顯可憫恕處，而無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨遞減輕其刑之適用等旨（原判決第4頁）。經核於法並無不合。上訴意旨以原判決所維持之第一審判決之量刑（有期徒刑7年10月），仍有罪刑不相當之虞，且上訴人犯後態度良好等語，指摘原判決未適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，予以減刑，有判決不適用法則及理由不備之違法，無非係就原審量刑職權之適法行使，徒憑己意，而為相異之評價，並非適法之第三審上訴理由。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，作為合法第三審上訴之理由。原判決已說明：第一審具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀，始為量刑，並無不當，而予維持；至於上訴人於第一審判決後，因腿部受傷而領有身心障礙手冊一事，並無動搖第一審判決量刑之結果等旨（原判決第5至6頁）。上訴意旨以原判決於量刑時未慮及上訴人於第一審判決後，因工作意外受傷而領有身心障礙手冊之身體狀況，及上訴人之配偶亦為上訴人求情等詞，指摘原判決維持之第一審判決所為之量刑，已屬違法。經核係就原判決量刑職權之適法行使，依憑己見而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 2 月 10 日