最高法院刑事判決115年度台上字第765號上 訴 人 李健源上列上訴人因違反詐欺犯罪危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年10月29日第二審判決（114年度金上訴字第1152號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第5140號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人李健源有如其事實欄所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財等犯行，而依刑法想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯（修正前，下同）詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。上訴人不服第一審判決之刑提起上訴；原審審理結果，以原判決未及審酌上訴人有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑之適用，因而撤銷第一審判決關於刑之宣告，改判處上訴人有期徒刑1年7月。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。本件原判決已敘明上訴人所為，除增加檢警機關追查詐欺集團上游成員之難度，亦造成被害人受有財產損害，影響經濟秩序，危害金融安全與社會治安，其主觀可非難性高，所為犯罪態樣、行為手法亦廣為社會大眾所嫌惡，犯罪情狀非屬輕微，不因其在詐欺集團中僅為底層「車手」角色，於客觀上即有引起一般人同情、顯可憫恕之處，而無刑法第59條規定之適用等旨（原判決第3頁）。經核於法並無不合，亦無違法或濫用情事。上訴意旨以其並非核心成員，僅係詐欺集團底層角色，所為情輕法重而應有刑法第59條之適用等詞，指摘原判決未適用刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，係屬不當。無非就原審酌減其刑與否之職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。
四、刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定之刑未逾越法律所規定之範圍，亦未違反比例、公平及罪刑相當原則，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決已敘明上訴人有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑之適用，於量刑時，並以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條科刑之一切情狀，始為量刑等旨（原判決第3至4頁）。經核於法並無不合。上訴意旨以上訴人已坦承犯行，原判決竟未依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定予以減刑，且其參與程度低，不應處以過重之刑等語，指摘原判決量刑不當。經核就所指詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之適用部分，係未依據卷證資料執為指摘；其餘部分則係就原判決已說明之量刑職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審事由。
五、綜上，本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。此外，修正後詐欺犯罪危害防制條例雖於民國115年1月21日經總統公布施行，同年月23日生效，但比較新舊法結果，修正後之規定並非有利於上訴人，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前之規定。原判決雖未及為新舊法之比較適用，於判決結果並無影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 2 月 10 日