最高法院刑事判決115年度台上字第785號上 訴 人 梁方澄上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年11月26日第二審判決（114年度上訴字第4957號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第7375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人梁方澄經第一審判決，依想像競合犯規定，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑（尚犯一般洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特種文書等罪），及為相關沒收之宣告後，上訴人明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於刑部分，改判量處其有期徒刑5月。已詳敘審酌所憑之依據及判斷、裁量之理由。
三、緩刑宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權裁量的事項，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違法。原判決已載敘如何認上訴人所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，而不宜宣告緩刑之理由，尚非僅憑上訴人涉犯他案審理中、未與告訴人和解或所處之刑得易服社會勞動，即不為緩刑之諭知，自無違法可言。上訴意旨主張本件因告訴人未出面致無法和解，非可歸責於上訴人，又原判決以上訴人尚有另案審理中、本件得易服社會勞動，而不予宣告緩刑，違反無罪推定原則、刑罰教化目的；且原判決既肯認上訴人合於自首、返還全部犯罪所得、非主導角色等減刑條件，卻未為緩刑宣告，有違比例原則等語。所為指摘，係對原審量刑職權之適法行使，依憑己意，指為違法，亦非上訴第三審之適法理由。
四、依上所述，本件關於得上訴第三審之加重詐欺、行使偽造私文書、一般洗錢等罪之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯行使偽造特種文書罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形。本件得上訴部分，既從程序上予以駁回，關於行使偽造特種文書部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。又本院既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求諭知緩刑，無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 2 月 13 日