最高法院刑事判決115年度台上字第796號上 訴 人 陳麗菁上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年11月27日第二審判決（114年度金上訴字第2145號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署114年度偵字第3136號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人陳麗菁經第一審判決，依想像競合犯規定，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（尚犯一般洗錢未遂、參與犯罪組織、行使偽造私文書、行使偽造特種文書等罪），及為相關沒收之宣告後，明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於刑部分，改判量處有期徒刑6月。已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決就上訴人所為本件犯行，依刑法第25條第2項、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條列各款事項（包括家庭經濟、生活狀況等），而為量刑。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人犯罪所生危害、犯罪後態度、智識程度、家庭生活及經濟狀況等各節，併列為量刑綜合審酌因素，客觀上既未逾越法定刑度，亦無量刑畸重等違背罪刑相當與公平正義之情形。即令於科刑理由內未逐一列載各科刑細項內容，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷，自不得僅以部分量刑事由未詳予記敘，執以指摘原判決量刑違法。上訴意旨以上訴人所舉之現金收據憑證、其配偶身心障礙證明影本、臺中市政府警察局第六分局西屯派出所受（處）理案件證明單影本、清寒證明等有利之事證，原審未予斟酌量刑，又上訴人於偵審中均坦承犯行，被害人亦未因本案受有損失，原審量刑過重，有違罪責、比例與公平原則等語。核係就原審量刑職權之適法行使及已斟酌說明之事項，以自己之說詞，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以法院未諭知緩刑指為違背法令。原判決就上訴人請求為緩刑宣告一節，已敘明上訴人如何不宜為緩刑宣告之旨甚詳，並非僅憑其另有詐欺案件審理中，即不予宣告緩刑，自無違法可言。上訴意旨對於原審未宣告緩刑而為爭執，指摘原判決違誤，亦非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件關於得上訴第三審之三人以上共同詐欺取財未遂、一般洗錢未遂、參與犯罪組織、行使偽造私文書等罪之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯行使偽造特種文書罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形。本件得上訴部分，既從程序上予以駁回，關於行使偽造特種文書部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 2 月 13 日