最高法院刑事判決115年度台上字第736號上 訴 人 尤紹謙上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月31日第二審判決（114年度侵上訴字第100號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第4547
2、56590號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人尤紹謙經第一審論處如第一審判決附表（下稱附表）一編號1至6所示引誘使少年為有對價之性交、編號7至8所示引誘使少年為有對價之猥褻行為、及引誘使少年為有對價之性交未遂共9罪刑，並就不得易服社會勞動之有期徒刑部分定應執行刑，諭知附條件緩刑後，僅檢察官明示就第一審判決關於量刑及緩刑宣告部分提起第二審上訴，經原審審理結果，以第一審判決諭知緩刑不當，因而撤銷第一審關於緩刑之宣告，另維持第一審關於各罪宣告刑及所定應執行刑之量刑判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。已說明如何審酌裁量之理由。
三、是否適用刑法第59條酌減其刑，或是否宣告緩刑，均屬事實審法院依職權裁量之事項。倘其裁量合於法律所定範圍，並無顯然失當，亦未違反公平、比例或罪刑相當原則，縱未依前開規定酌減其刑或為緩刑之宣告，亦無違法可言。原判決已就上訴人關於附表一編號7、8部分，未與告訴人B男（姓名詳卷）及其父母達成和解或調解，或以其他方式彌補損害，說明何以認無刑法第59條規定適用之餘地。復載敘如何審酌上訴人之犯罪性質、其行為侵害3名少年之法益、與其中2名被害人達成和解或調解之情形、坦承犯後有B男父母所指偕同少年前往髮廊之行為、前無刑事案件紀錄、本件犯後坦承犯行，以及對被害人A男及C男（姓名均詳卷）之損害修補程度，並斟酌與少年接觸所生之相關疑慮等一切情事，認無以暫不執行刑罰為適當之情形，而未予宣告緩刑。核其裁量係綜合上訴人之犯罪情節、行為人情狀及犯罪預防功能之整體評價，並非逕採B男母親所拍攝之照片即為不利判斷，亦無明顯失當之違誤，自屬事實審法院關於科刑及緩刑裁量之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅以其素行良好，且已與告訴人A男及C男達成和解而獲原諒，主張不應僅憑其未與B男和解或調解，即就附表一編號7、8部分不依刑法第59條規定酌減其刑，或泛指原判決逕採B男母親所拍攝之照片而不予宣告緩刑對其不利，或主張其具真誠悔意，願於諭知緩刑時接受治療、輔導或從事社會服務、公益工作及其他附加條件等語。核均係憑持自己主觀之意見，就事實審法院裁量權之適法行使，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 游士珺法 官 鄭富城法 官 劉方慈本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 115 年 2 月 10 日