最高法院刑事判決115年度台上字第807號上 訴 人 沈德偉上列上訴人因違反詐欺犯罪危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年11月19日第二審判決（114年度金上訴字第2247號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵緝字第422號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人沈德偉有如其犯罪事實欄所載三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財等犯行，而依刑法想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯（修正前，下同）詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪刑。上訴人不服，並僅就第一審判決之刑提起上訴；原審審理結果，以第一審未及審酌上訴人有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑事由，因而撤銷第一審判決關於刑之部分，改判處上訴人有期徒刑1年6月。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決於量刑時，已說明係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條科刑之一切事項後，而為量刑等旨（原判決第2至3頁）。上訴意旨以上訴人既已繳交全部犯罪所得，理應獲得較大幅度之減輕等語，指摘原判決僅較第一審減輕1月，不符比例原則。經核係以自己之說詞，就事實審法院量刑職權之適法行使，而為不同之評價，難認屬適法之第三審上訴理由。
四、是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權裁量之事項。本件原判決既未認定對上訴人所宣告之刑，有何以暫不執行為適當之情形，則未為緩刑之宣告，自無違法可指。上訴意旨以上訴人並無前科，因貪圖小利一時失慮方為本件犯行，犯後已坦承犯行並繳交犯罪所得，僅因告訴人蕭保安無意願，方無法達成和解等語，指摘原判決未予宣告緩刑，顯有不當。經核係就原審緩刑職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上所述，本件上訴人三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。上訴人上開得上訴第三審部分，既應從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，且無同條項但書所定例外得上訴第三審情形，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 2 月 13 日