最高法院刑事判決115年度台上字第945號上 訴 人 黃偉杰上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年11月27日第二審判決（114年度上訴字第5286號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第24215號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人黃偉杰有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，以及諭知相關之沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略以:證人即所謂購毒者陳吳彼得（原名吳孟穎）於偵查時所為證述，為審判外之陳述，且未經上訴人於審判中對之實施交互詰問，應無證據能力。又上訴人是因不了解法律規定，而於原審審理時誤為同意陳吳彼得於偵查時之證詞，有證據能力。況陳吳彼得於偵查時，雖證稱：我於民國109年4月27日，向通訊軟體暱稱「JAMES HUANG」即上訴人購買第二級毒品甲基安非他命，上訴人委由不知情之外送人員，將甲基安非他命投遞至我住居處。又我於113年間，與上訴人在板橋朋友住處見面等語。惟依卷附小蜂鳥國際物流有限公司(下稱小蜂鳥公司)函及跑跑腿新創科技有限公司(下稱跑跑腿公司)函所示，於109年4月27日前後，均查無送件至陳吳彼得居住處之紀錄；依卷附臺灣高等法院在監在押全國紀錄表所示，上訴人自112年11月起至114年10月間，係在監服刑各等情。可見陳吳彼得所指上訴人委託遞送甲基安非他命及其於「113年」間與上訴人在板橋見面各節，均與事實不符。又有檢舉他人獲邀減輕其刑寬典之紀錄，而有誣指上訴人之嫌，可見其所為不利於上訴人之證詞欠缺憑信性，不能採信。再者，上訴人於108年12月間，已將LINE ID更改為「Kingsely
6921」（暱稱「天使絕跡的城市」），並將舊行動電話、舊LINE帳號（ID「james6921」、暱稱「JAMES HUANG」）及LINE Pay所綁定之臺灣中小企業銀行(下稱臺企銀行)帳戶及提款卡等，均借給鐵振宇使用。嗣鐵振宇遺失上開臺企銀行提款卡，而於109年4月28日請上訴人協助，轉帳至上訴人申辦之中國信託商業銀行(下稱中信銀行)帳戶，並自該帳戶內轉出新臺幣(下同)1萬4,000元及提領現金1萬元交予鐵振宇等情，以及證人鍾信輝於原審審理時證稱：我看見鐵振宇向上訴人借用手機及領錢轉帳等語。可見陳吳彼得所匯款項，係由鐵振宇取得，與上訴人無關。而上訴人有無委託外送人員投遞甲基安非他命一情，應有傳喚外送人員到庭調查之必要。原審未依聲請傳喚陳吳彼得及依職權傳喚外送人員到庭調查，致上訴人未能行使詰問權，而逕行判決，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡、理由不備之違法。
四、經查：㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向
檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」又經踐行合法調查證據程序，法院採為判斷之依據，即與證據法則無違。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。其立法意旨係以傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，經法院審酌，各該傳聞證據並無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，而有具證據能力。
至刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利，此與「證據能力」係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。因此，被告以外之人於審判中有無踐行詰問程序，乃證據是否經法院合法調查之問題（刑事訴訟法第155條第2項規定參照），與其審判外陳述有無證據能力之判斷，係屬二事。又刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，但非絕對防禦權，得由被告決定是否捨棄之。卷查，關於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力乙節，於原審進行準備程序及審理時時，上訴人均陳稱：請辯護人幫我回答；上訴人之辯護人均表示：陳吳彼得於警詢中之陳述無證據能力，其餘同意有證據能力等語，均未主張陳吳彼得於檢察官偵訊時所為陳述無證據能力之情形，有各該筆錄附卷可參（見原審卷第71、103頁)。原判決據以說明：陳吳彼得於偵訊時之陳述，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，而有證據能力之旨。又上訴人於第一審審理時，聲請傳喚證人陳吳彼得到庭調查，經第一審傳喚及囑託拘提後，仍未到庭。上訴人於原審進行準備程序時，復聲請傳喚陳吳彼得到庭調查，經原審傳喚後，亦未到庭。原審審判長於審理時期日詢問：「陳吳彼得未到庭，有何意見？」上訴人及公設辯護人均陳稱：「捨棄傳喚。」等語，有各該傳票、囑託拘提回函、筆錄在卷可稽（見第一審卷第223、232、245、2
61、267頁、原審卷第73、85、98、99頁）。可見上訴人已捨棄傳喚陳吳彼得到庭進行對質詰問。原判決採取陳吳彼得於偵查中之證述，認定上訴人犯罪事實，依上開說明，於法並無不合。上訴人此部分上訴意旨，泛詞指摘：陳吳彼得於偵查中之陳述，未經於審判中進行交互詰問，原判決採取陳吳彼得於偵查中之證詞違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言原判決依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以陳吳彼得之證詞，並參酌通訊軟體之對話紀錄截圖、LINE PAY轉帳明細、一卡通票證股份有限公司函暨所檢附iPASS MONEY交易明細、中信銀行帳戶交易明細等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人辯稱：我的手機借給鐵振宇使用，我沒販賣甲基安非他命給陳吳彼得云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：依陳吳彼得於偵查中證稱：我與通訊軟體MESSENGER暱稱「JAMES HUANG」（帳號james6921)聯繫購買甲基安非他命，並將購毒款2萬3,000元轉至他的LINE PAY帳戶。他請外送員將毒品送至我居所之信箱。他收到錢後，與我聯繫確認有無收到甲基安非他命。現在跟我們視訊的上訴人(按當時另案於○○○○○○○○○○執行)就是暱稱「JAMES HUANG」（帳號james6921)等語，以及卷附相關交易資料所示：陳吳彼得將購毒款2萬3,000元轉至上訴人之LINE PAY帳戶，旋即遭轉匯至上訴人所申辦之中信銀行帳戶等情。足認陳吳彼得所述其向上訴人購買甲基安非他命一情，有補強證據可以佐證實在可信。又依卷附對話紀錄截圖所示：「JAMES HUANG」與陳吳彼得自108年11月至109年5月間聯繫頻繁等情，與上訴人所辯稱互不認識一情不符。至上訴人所辯稱：手機及帳戶均借給鐵振宇，供其收受匯款及繳交房租云云，惟鐵振宇已於110年4月12日死亡，無從傳喚其到庭調查，而上訴人亦未能提出證據，以實其說，且其所辯各節有違常情，不足採信。又鍾信輝於原審審理時雖證稱：我曾看見鐵振宇向上訴人借用手機。上訴人曾告訴我鐵振宇要借手機與帳戶轉帳，至於鐵振宇何時借用、借用原因等節，均不記憶等語，語焉不詳，亦不足採信，尚難採為上訴人有利之認定，足認上訴人有販賣甲基安非他命之犯行之旨。又依卷附相關交易資料所示：上訴人申辦之LINE PAY(即iPASS MONEY)，係於「109年4月27日」上午11點38分註冊綁定臺企銀行帳戶；陳吳彼得(以吳孟穎名義)於同日13時59分匯入本件購毒款項，上開LIN
E PAY於同日14時27分增加綁定上訴人所辦之中信銀行帳戶，並於同日17時47分將上開款項轉帳至中信銀行等情(見他字卷第131至133頁、第一審卷第205頁)，與上訴人所辯：我於「108年12月間」，將舊手機及LINE相關綁定帳戶均借給鐵振宇云云，不相符合。又陳吳彼得於偵查時係證稱：我與上訴人第1次見面，是在這次交易毒品之前5年，中間大概見過1次面等語(見他字卷第152頁背面)。上訴意旨所指：陳吳彼得所稱其於113年間見上訴人有誤云云，並非依據卷證資料而為指摘。又上訴人於第一審進行準備程序時，聲請函詢調查相關外送公司之外送紀錄，以查明上訴人未委託外送人員遞送甲基安非他命給陳吳彼得一情。而小蜂鳥公司及跑跑腿公司均函覆：有關檢送之APP畫面(按即他字卷第116頁對話紀錄截圖所示之「173叫車平台」)，並非本公司軟體平台畫面，歉難提供相關資料等語(見第一審卷第105、215頁)，可見無從為有利或不利於上訴人之認定。至上訴意旨所指，陳吳彼得有購毒而供出上手之前案一節，惟於相異個案之具體案情及證據資料均不同，不能逕以另案之偵查、判決結果，據以指摘原判決採證認事違法。原判決所為論斷、說明，依上開說明，於法並無不合，不能任意指摘為違法。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決認定上訴人有販賣甲基安非他命犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為有無犯罪事實之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈢刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之
證據」，係指該證據與待證事實具有重要關係，為法院認定事實及適用法律之基礎，且具有調查之必要性及可能性者而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
卷查，原審審理時，審判長詢問：尚有何證據請求調查？上訴人及公設辯護人均陳稱：「沒有」各等語。參以如前所述，陳吳彼得經傳拘無著，上訴人已捨棄傳喚陳吳彼得到庭陳述；上訴人既未提供確切之外送人員之姓名、年籍資料，而無從傳喚到庭調查。原審未傳喚陳吳彼得及所謂外送人員到庭，並非調查職責未盡。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原審未依聲請或職權傳喚上述人員到庭調查違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又本件既應從程序上駁回上訴，則上訴人聲請本院傳喚陳吳彼得到庭調查(見本院卷第23頁)，無從審酌，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 5 月 25 日