最高法院刑事裁定115年度台抗字第1921號抗 告 人 林國憲代 理 人 宋重和律師
林泓律師上列抗告人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年7月20日定應執行刑之裁定（115年度聲字第1908號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以抗告人林國憲因違反貪污治罪條例等罪，經判處如其附表編號（下稱編號）1至3所示之刑確定，合於定應執行刑之規定，而依檢察官聲請，定其應執行有期徒刑9年6月。固非無見。
二、惟按刑事訴訟法第370條第1項及第2項規定，除因原審判決適用法條不當而撤銷改判外，倘由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定應執行之刑；又上開規定於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，同條第3項亦規定甚明。由前開規定之反面解釋，倘檢察官對被告之不利益提起上訴，原則上即無適用，然須以檢察官之上訴有理由為前提。亦即檢察官雖以第一審量刑過輕或適用法條不當為由提起上訴，經認上訴並無理由者，仍有「不利益變更禁止原則」之適用，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。又刑事訴訟法第370條第1項但書所謂因原審判決適用法條不當而撤銷，得諭知較重於原審判決之刑者，須認定之犯罪事實較原審判決認定之犯罪事實為擴張，或改適用之法條之法定刑重於原適用之法條，始得為之。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
三、經查：抗告人所犯如編號1至3所示之罪，曾經原審法院以111年度重上更一字第40號判決（下稱甲判決）依序各論抗告人以不違背職務收受不正利益、賄賂罪（1罪）、違背職務收受不正利益、賄賂罪（2罪），分別處有期徒刑2年2月、6年8月及6年6月，並定其應執行刑有期徒刑8年。嗣經抗告人提起上訴，本院審理後以113年度台上字第220號判決（下稱乙判決）撤銷甲判決關於違背職務收受不正利益、賄賂罪（2罪）部分，發回原審法院，至於不違背職務收受不正利益、賄賂罪（1罪）部分，則撤銷改判論處罪刑（有期徒刑1年8月；即編號1）確定。原審法院更審後，以113年度重上更二字第24號判決（下稱丙判決）論抗告人以違背職務收受不正利益、賄賂罪（2罪），均量處有期徒刑4年10月（即編號
2、3），並於理由內說明：㈠檢察官上訴主張第一審判決量刑過輕為無理由。㈡抗告人所犯之罪應依刑事妥速審判法第7條遞減輕其刑等旨，而量處較甲判決更輕之刑，並經本院以114年度台上字第2944號判決駁回抗告人之上訴而確定，有各該判決及法院前案紀錄表在卷可稽。是無論乙判決關於編號1所示之量刑，或丙判決關於編號2、3所示之量刑，均較甲判決所論處之罪刑為輕。從而，本件原審所定應執行刑，本於前述不利益變更禁止原則，自不應重於甲判決曾經量定之應執行刑，始為妥適。然原裁定並未說明有何應諭知較重於甲判決曾定應執行刑之理由，竟就編號1至3所示罪刑，量處超出甲判決就同一犯行各罪曾定之應執行刑，其裁量職權之行使，難認允當。
四、抗告人抗告意旨指摘甲判決曾定其應執行有期徒刑8年，原裁定所定應執行刑卻高達有期徒刑9年6月，有違不利益變更禁止原則，並非無理由。原裁定既有上開違誤，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為妥適之裁定，以維抗告人之審級利益。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 林家聖法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 9 月 29 日