最高法院刑事裁定115年度台抗字第1138號抗 告 人 胡○○ （姓名年籍及住所均詳卷）上列抗告人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年4月27日定應執行刑之裁定（115年度聲字第346號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。且依法定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、第51條第5款及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。而執行刑之酌定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之應執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，以及刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。
二、本件原裁定以抗告人胡○○所犯如其附表編號（以下僅記載編號序）1至14所示家暴妨害性自主等罪，經分別判刑確定在案。而上開數罪均係裁判確定前所犯，因認檢察官聲請就以上各罪所處之刑合併定其應執行刑為正當，而於其所犯各罪所處有期徒刑中之最長期（即編號6之有期徒刑1年8月）以上，各有期徒刑合併之刑期（即有期徒刑10年6月）以下，並審酌抗告人所犯各罪之犯罪態樣、侵害之法益、時間之關聯性以及抗告人之意見，整體綜合評價，酌定其應執行刑為有期徒刑5年等旨。經核於法尚無違誤。
三、抗告意旨略以：本案確定判決與原裁定之合議庭法官均相同，竟未予迴避，於法不合；抗告人已與本案之被害人和解並實際賠償，本案之犯罪手段尚屬平和，被害人亦同意從輕量刑，抗告人現年事已高，並飽受膝傷之苦，請撤銷原裁定，從輕裁定寬減刑期云云。按法官於該管案件有曾參與前審之裁判之情形，應自行迴避，不得執行職務，刑事訴訟法第17條第8款固定有明文，惟所謂法官曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。本件原裁定之合議庭法官，固曾參與本案之確定判決，惟並非本案之下級審裁判，即與上開規定之法官迴避事由不符，抗告意旨指摘原裁定違法，顯然誤解上開規定，並無理由。又原裁定已就抗告人所犯各罪進行總檢視，並權衡犯罪行為人之責任與整體刑法目的，所定之執行刑，並未逾越上開法律規定之外部、內部界限，且再酌予減少刑期，符合恤刑目的，無違公平、比例及罪刑相當原則，屬原審法院裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。至抗告人所陳之犯罪手段、與被害人和解並賠償之犯後態度、其個人身體狀況以及被害人之量刑意見等各情，於個案之量刑時已經審酌，與本件定應執行刑無涉。本件抗告意旨置原裁定適法敘明之理由於不顧，顯係對法院酌定應執行刑裁量權之適法行使，任意指摘，依上說明，其抗告為無理由，應予駁回。原裁定既無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨請求重新定其應執行刑，並提出抗證資料，均無從審酌，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 115 年 6 月 29 日