最高法院刑事裁定115年度台抗字第1192號抗 告 人 劉恩綸上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年4月27日定應執行刑之裁定（115年度聲字第293號；聲請案號：臺灣高等檢察署高雄檢察分署115年度執聲字第192號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以抗告人即受刑人劉恩綸犯原裁定附表編號1-1、1-2、2-1至2-3（以下僅記載編號序列）所示10罪，經原審法院先後判處各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類均相同），均經分別確定在案，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行5年6月，固非無見。
二、惟按：由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰之判決。一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，刑事訴訟法第370條定有明文。
三、經查：抗告人因犯原裁定附表所示10罪，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別判處罪刑，並定應執行有期徒刑4年2月，原審法院經審理後，維持高雄地院有罪判決，駁回抗告人在原審法院之第二審上訴（下稱原審法院上訴審）。抗告人不服原審法院上訴審之判決，提起第三審之上訴。經本院維持其中7罪（即編號1-1、1-2）部分，駁回抗告人此部分之第三審上訴確定；另撤銷該有罪判決之其中3罪（即編號2-1、2-2、2-3）部分，發回原審法院續行審理。原審法院更一審僅就該3罪之量刑部分（抗告人於更一審審理時撤回該3罪量刑以外部分之第二審上訴）審理，並以該3罪之第一審判決未及適用民國115年1月23日修正施行前之詐欺犯罪危害防制第47條前段規定減輕其刑而均改判較輕於第一審判決關於該3罪部分之刑確定。抗告人所犯之10罪之最後事實審法院即原審法院對應之檢察署檢察官聲請就其前開10罪定應執行刑，徵諸首揭說明，原審所定應執行刑自應受到該10罪於其第一審所定4年2月之限制。乃原審法院未注意及此而裁量定應執行5年6月，雖未逾越刑法第51條第5款所定之界限，惟顯然違反刑事訴訟法第370條不利益變更禁止規定，難謂適法。
四、抗告意旨執以指摘原裁定不當，核為有理由，應由本院將原裁定撤銷。又依刑事訴訟法第477條第3項之規定，法院於裁定應執行刑前，除顯無必要或有急迫情形者外，應給予抗告人以言詞或書面陳述意見之機會，是本院無可據為裁定，應發回原審法院更為妥適之裁定（抗告人業已入監執行，允宜注意及之）。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 鄭富城法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 7 月 13 日