最高法院刑事裁定115年度台抗字第213號抗 告 人 盧心豪上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月26日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（114年度聲再字第543號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人即受判決人盧心豪因違反毒品危害防制條例案件，對原審法院113年度上訴字第5079號確定判決（下稱原確定判決）主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由，聲請再審及停止刑罰執行，聲請意旨略以：
1.原確定判決以抗告人栽種大麻時間長達半年，彰顯伊栽種大麻之意甚堅，作為伊有無緩刑空間之評斷，本於法有違。伊在歷審已陳明，倘入監服刑，家人將頓失支柱，本次聲請再審所提出之在職證明書未經原確定判決審酌，倘經審酌將可獲更輕於原確定判決之罪刑，自有聲請再審之理由。
2.參以伊自始坦承犯行，栽種之大麻種子僅有2顆，其中1顆失敗丟棄，1顆為半成品形態，原確定判決亦認抗告人確屬情節輕微，論以毒品危害防制條例第12條第3項之罪。惟縱量處該罪之最低度刑（有期徒刑1年），仍有情輕法重之情，原確定判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有違誤。其他情節較伊嚴重之個案所量處之刑都較伊為輕，且獲緩刑宣告，益認原確定判決量刑不當，有違比例原則。仯
3.考量伊之犯罪動機非出於惡意、情節輕微、犯後坦承，態度良好，經此教訓後，確認無再犯之虞。伊係初次栽種大麻，參酌「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點，本件實有宣告緩刑之必要，原確定判決未為緩刑之諭知，顯有違誤。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，有罪之判決確定後，因
發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審。所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，量刑輕重問題，則非屬該款所謂罪名。至依前開規定所提出之新事實及新證據，倘未兼備「新規性」（即「未判斷資料性」）及「確實性」（即具備單獨或與先前之證據綜合判斷，而足以動搖原確定判決所認定事實），即無准予再審之餘地。
㈡原確定判決依憑卷內證據資料認定，抗告人基於供自己施用
而犯意圖製造第二級毒品大麻之犯意，於民國111年11月20日至112年7月25日下午2時許為警查獲前之期間，在其○○市○○區○○路0段000號0樓之住處栽種大麻種子2顆，其中1顆栽種成功，長成大麻植株，另顆則裁種未果而予丟棄，因而撤銷第一審所為，論抗告人犯製造第二級毒品未遂罪刑，改論其以犯毒品危害防制條例第12條第2項、第3項之因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，情節輕微，量處有期徒刑2年，並維持第一審諭知沒收部分之判決，而駁回上訴人此部分之上訴。於理由內已敘明，上開罪名係參照司法院釋字第790號解釋意旨而增訂，已將「情節輕微」列入考量，參酌其法益侵害性，在該罪法定刑度內予以量刑，並無不當、過苛之虞，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。
爰以其責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，量處有期徒刑2年。而刑法第74條之緩刑宣告，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為之，此屬法院依個案情節裁量之事項，與犯罪情節、是否初犯，並無絕對關係，經審酌抗告人於109年間曾在澳洲施用過大麻、犯罪情節及栽種時間等情，難認其無再犯之虞，並無以暫不執行刑罰為適當之情，爰不予宣告緩刑，核無不合。
㈢是否適用刑法第59條規定酌減其刑或宣告緩刑，乃量刑職權
之行使，與犯罪事實之認定無涉，抗告人提出在職證明書聲請再審，僅就量刑輕重及是否緩刑為爭執，並無從動搖原確定判決所認定之犯罪事實，而為法定刑較輕之相異罪名，依前開說明，量刑輕重問題，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「輕於原判決所認罪名」。原裁定以其聲請再審為無理由，予以駁回，停止刑罰執行之聲請自失所依據，應併予駁回，核無違誤。
三、抗告意旨仍執陳詞外，另以依憲法法庭112年憲判字第2號判決之法理，得減輕或免除其刑亦應有刑事訴訟法第420條第1項第6款之適用，始符憲法之平等原則等語。惟上開憲法法庭判決係指，依法律規定，法院客觀上有依法應諭知免刑判決之可能，聲請人所提新事證足以為法院諭知免刑判決之依據時，始得聲請再審。本件聲請再審意旨並未提及抗告人有何應或得予免刑之依據，自無上開憲法法庭判決之適用，原裁定核無違誤，已如前述，抗告意旨依憑主觀，指摘原裁定違法、不當，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 2 月 26 日