最高法院刑事裁定115年度台抗字第38號再 抗告 人 陳媁筠上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請再審案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年12月11日駁回其抗告之裁定（114年度抗字第535號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
壹、施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第405條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。又對於抗告法院所為關於聲請再審之裁定抗告，且非屬刑事訴訟法第405條不得抗告者，得提起再抗告，刑事訴訟法第415條第1項但書第3款、第2項亦定有明文。
又民國112年6月21日修正公布，同年月23日生效施行之刑事訴訟法第376條第1項第9款增列毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之規定。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，上述修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件再抗告人陳媁筠因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺灣臺南地方法院97年度訴字第2312號判決(下稱原確定判決)，分別論處再抗告人施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，各處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年2月，於98年5月25日確定(嗣據最高檢察署檢察總長提起非常上訴，經本院101年度台非字第98號判決，以原確定判決適用法則不當，而撤銷關於定應執行刑部分，改判應執行有期徒刑1年)。足認於前開刑事訴訟法第376條規定修正公布、生效施行前，即已繫屬於第一審法院。其中，再抗告人所犯施用第一級毒品罪部分(施用第二級毒品部分詳如後述)，原屬得上訴於第三審法院之案件，依前開程序從舊之規定，再抗告人對此部分聲請再審，其經第一審裁定駁回，並經原審裁定駁回其抗告，即非刑事訴訟法第405條規定所指之不得上訴第三審之案件所為之裁定，再抗告人就施用第一級毒品罪部分，仍得向本院提起再抗告，先予敘明。
二、按刑事法有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，法院客觀上均有依法諭知免刑判決之可能，均足以為法院諭知免刑判決之依據。而刑事訴訟法第420條第1項第6款「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受……免刑……之判決者。」所稱「應受免刑」之事實基礎，除依法「免除其刑」之法定事實外，亦包括依法「減輕或免除其刑」之法定事實在內（憲法法庭l12年憲判字第2號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項關於「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，係指被告供出本案毒品來源，使偵查機關得據以發動調查，並因此而確實查獲毒品來源之人及其犯行，始足當之，非謂被告一有作出毒品來源之供述，即可不顧其所供上游正犯或共犯是否確為本案毒品來源之人，暨有無因而查獲其犯行，遽依上開規定減免其刑責。亦即欲依該條項減免其刑，除「供出毒品來源」外，仍需「因而查獲其他正犯或共犯」始能適用。是憲法法庭112年憲判字第2號判決公布後，倘有符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之具「新規性」及「確實性」之「新事實」或「新證據」，足以認定有原確定判決時所無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之減輕或免除其刑事實，始有依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨及刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定准予再審之餘地。
三、原裁定意旨略以：再抗告人就原確定判決關於施用第一級毒品罪部分，以其於97年12月10日，向偵查機關檢舉，因而查獲陳志強為其毒品來源，案經檢察官將陳志強起訴，並經法院判處相關罪刑確定。又臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第357號判決(下稱甲案判決)，並因此就再抗告人所犯之販賣第一級毒品罪，依98年5月20日修正公布、同年11月20日生效施行(下稱修正後)之毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑。依原確定判決之認定，再抗告人施用第一級毒品之犯罪時間，為再抗告人檢舉前之97年8月7日，依甲案判決之說明，足認再抗告人檢舉陳志強之舉，符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，而有受諭知免刑判決之可能。爰依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審。惟查：再抗告人係於97年8月7日下午6、7時許，在其住處，施用第一級毒品海洛因，經原確定判決判處罪刑確定。而甲案判決固略謂：「……警方確曾因被告陳媁筠之檢舉（97年12月10日）而向檢察官聲請對陳志強實施監聽，因而查獲陳志強販賣第一級毒品情事，此部分亦經檢察官提起公訴，有98年度偵字第3876、4694號起訴書及臺南縣警察局98年10月8日第0000000000號函在卷可稽」等語，因認再抗告人已向偵查機關供出其毒品來源，並因而查獲陳志強販賣第一級毒品犯行，而就再抗告人犯罪時間為「97年12月10日供出來源前」之販賣第一級毒品罪，均依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。然參之臺灣臺南地方檢察署檢察官98年度偵字第3876、4694號起訴書及臺灣臺南地方法院98年度訴字第492號判決書之記載，陳志強另案經起訴及判處罪刑之犯罪事實，係其於97年12月29日起至98年3月8日，販賣及轉讓第一級毒品予案外人許麗玲等人，其販賣及轉讓第一級毒品之時間，均較晚於再抗告人施用第一級毒品之時間，且販賣及轉讓毒品之對象，亦不包括再抗告人，難認再抗告人檢舉陳志強之舉，就其前揭所犯施用第一級毒品罪，符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。再抗告人以甲案判決為新事實、新證據，聲請再審，為無理由。第一審予以裁定駁回，並無違誤。抗告意旨指摘第一審裁定違法、不當，為無理由，應予駁回等旨。經核於法尚無不合。
四、本件再抗告意旨，置原裁定所為之論敘說明於不顧，僅泛稱：其毒品來源並非單一，已難回溯其所施用第一級毒品之來源，其檢舉陳志強一節，應從寬認定為本件施用第一級毒品罪之來源云云，係徒憑己見，就原裁定已詳為論駁說明之事項，再事爭論，任意指摘原裁定違法、不當。綜上，應認本件關於此部分之再抗告，為無理由，予以駁回。
貳、施用第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第405條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。又對於抗告法院所為關於聲請再審之裁定抗告者，雖得提起再抗告，但於依同法第405條不得抗告之裁定，不適用之，同法第415條第2項亦定有明文。
二、經查：再抗告人就原確定判決關於施用第二級毒品罪部分，係適用修正前毒品危害防制條例第10條第2項規定，論處再抗告人罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之案件。原審法院既就再抗告人關於前開施用第二級毒品罪聲請再審，予以裁定，依首開條文之規定，即屬不得再抗告。再抗告人就此部分猶提起再抗告，自非適法，應予駁回。又不得再抗告於第三審法院之規定，乃法律之明文，要不因原裁定正本教示欄記載「如不服本裁定，應於收受本裁定後10日內向本院（即原審法院）提出再抗告狀」之旨而受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 2 月 2 日