最高法院刑事裁定115年度台抗字第754號抗 告 人 李瑋倫代 理 人 江沅庭律師
林柏宏律師上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年3月4日駁回聲請再審及停止刑罰執行之更審裁定（115年度聲再更一字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。
理 由
一、本件抗告人即受刑人李瑋倫以發現新事實、新證據為由，對原審法院113年度侵上訴字第131號刑事確定判決(下稱原確定判決。經本院114年度台上字第2471號判決以不合法律上之程式駁回上訴)，聲請再審。原裁定以抗告人所提出之肛交錄影光碟、臉書貼文暨照片等證據，不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之新證據要件，認其聲請再審為無理由，併就其聲請停止刑罰執行，均予以駁回。固非無見。
二、惟查：
(一)刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，關於新事實及新證據之定義，對於新穎性(或稱新規性)之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新穎性。另關於確實性之判斷方法，則兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。從而，受理聲請再審之法院應先究明該等證據是否具有新穎性，如具有新穎性，則再判斷該項證據單獨或與既存舊證據綜合評價，就原確定判決之事實認定，是否產生足以動搖之合理懷疑。祇要足以產生合理懷疑，即應適用「罪證有疑、利歸被告」原則，認具有確實性，而為開始再審之決定。就證據之新穎性，係依證據與法院間之關係而為判斷，亦即應以該項證據是否經過原確定判決之調查斟酌為其判斷基準，凡未經法院調查斟酌者，均足當之。至當事人在原判決確定之前是否知其存在，則非所問。而關於確實性之判斷，除非聲請人主張有明顯不實（例如明顯出於偽造）之情形，否則受理聲請再審之法院應先假設聲請人之主張為真，並且在此假設基礎上判斷有無動搖原確定判決之事實認定。其具體步驟上，首先應檢討原確定判決內容及其所憑證據資料，以資確認支持原確定判決之證據結構，並找出何者為原確定判決所認定事實之主要證據；其次，依聲請人主張之證明要旨，評價聲請人所提出具有新穎性之證據，對於原確定有罪之既有證據結構會否產生影響，是否具有彈劾舊有證據之效果及其程度、範圍。
(二)本件抗告人提出肛交錄影光碟、臉書貼文暨照片等證據，主張其於事發時、地，將陰莖插入告訴人即被害人代號AB000-A111170(真實姓名、年籍詳卷，下稱甲男)肛門，而與甲男為肛交之性交行為，係經甲男同意。原裁定認定抗告人所提出之上開證據，均未經原確定判決調查、審酌，符合新穎性之要件，然無論單獨或與原確定判決卷內既有證據綜合評價，均不足以動搖原確定判決所認定之事實，難認符合新證據之「確實性」要件，其理由載敘：依上開肛交錄影光碟、臉書貼文及照片等資料，固足認錄影畫面中之B男即為甲男。然查，該肛交錄影畫面時間僅約1分29秒，從錄影光碟之雙方對話(詳後述)，足認甲男當時仍在適應抗告人對其所為之肛交行為，無從逕認甲男有「全程」同意，且參之甲男於檢察官偵訊及第一審審理時供稱：抗告人開始肛交後，其向抗告人說不要，並扭動身體表達抗拒，抗告人仍違反其意願，繼續對其肛交等語，足認抗告人未繼續拍攝後續之肛交影像，應係因甲男拒絕，抗告人為壓制甲男，始無法繼續錄影所致。佐以甲男於檢察官偵訊及第一審審理時，均一致證稱：抗告人將陰莖插入其肛門後，其覺得不舒服，才拒絕繼續肛交等語，與肛交錄影光碟之影片內容，並無矛盾、不合理，尚難僅因該肛交錄影光碟未有甲男拒絕之情，遽認抗告人於錄影畫面結束後，並無對於甲男為強制肛交之行為等旨。惟查，甲男於事發時，有無表達拒絕之意思，攸關抗告人有無對於甲男為強制性交之事實認定。依上開說明，自應就抗告人所提出之肛交錄影光碟，與卷內既有包含甲男歷次供述在內之相關證據資料，綜合評價是否足以有效彈劾原確定判決之證據結構，進而對於原確定判決之事實認定產生合理懷疑，始為適法。
1.原確定判決所認定之事實略為：抗告人於事發時、地，提議欲與甲男肛交，經甲男同意可嘗試後，抗告人要求甲男仰躺在床，並以口罩矇住甲男雙眼，復將甲男雙腿放置在自己肩膀上，將潤滑液塗抹在甲男之肛門四周，甲男因目不能視，心生恐懼，即撤回肛交之同意。詎抗告人仍基於強制性交之犯意，將其陰莖插入甲男之肛門，甲男將口罩除去，手推抗告人，並開口表示拒絕肛交，抗告人仍將甲男之雙腳夾於腋下，將甲男身體拉近，自己身體前傾，仗其體型優勢由上而下壓制甲男，不顧甲男推擠，繼續對甲男肛交直至射精，而對甲男強制性交得逞等情。其理由並載敘：依甲男於檢察官偵訊及第一審審理時之供述，可知甲男雖一度同意肛交，然在抗告人以其陰莖接觸肛門「前」已反悔，向抗告人明確表示不願繼續，並有扭動自己身體及推拒抗告人身體等言行。佐以，甲男之室友代號AB000-A111170A(真實姓名、年籍詳卷)、AB000-A111170B(真實姓名、年籍詳卷)及甲男所就讀大學附設醫院社工代號AB000-A111170C(真實姓名、年籍詳卷)所證述關於甲男於事發後出現壓抑、沉默、焦慮等負面情緒反應，因認抗告人確有甲男所指強制肛交之犯行等旨。似係認定抗告人將甲男雙腿放在自己肩膀上，並將潤滑液塗抹在甲男肛門四周，抗告人尚未將陰莖插入甲男肛門「前」，甲男即已表達不願意肛交之意思。此與原裁定認定甲男係於抗告人將陰莖插入甲男肛門「後」，甲男才拒絕繼續肛交等情不合，已有理由與卷內訴訟資料不相適合之證據上理由矛盾。
2.稽之甲男於偵查中供稱：「(問：你表示要試試看之後，發生何事？)他請我躺在床上，把枕頭墊在我的腰部，叫我把口罩戴在眼睛上，他就去用潤滑液跟保險套，他把我的腿放在他肩膀上，他把我身體往他身上拉過去，因為口罩把眼睛遮住，當時覺得很奇怪，我問他為什麼要遮住我眼睛，他沒有回答我，他把潤滑液塗在我肛門周遭，我跟他說我覺得我還是沒辦法，但他就直接用陰莖插入我的肛門」等語(見偵查卷第95頁)，及於第一審審理時供稱：「應該是他還沒有進來之前，我就拒絕了」、「(問：被告在〈將〉潤滑液〈塗〉在肛門，陰莖還沒有插入肛門之前，你就有跟被告說你覺得還是沒有辦法跟他肛交，是嗎？)對，當下在那個姿勢下，我就拒絕了」等語(見第一審卷第162頁)，似均供稱抗告人將陰莖插入其肛門「前」，其即表達不願繼續肛交之意思。從形式上觀察，甲男所述上情，與原審法院於前審所勘驗上開肛交錄影光碟畫面及對話略以：「A男(即抗告人)：再抬高一點(畫面顯示B男〈即甲男〉依指示調整姿勢，將雙腳抬高)。A男：對(確認動作完成)。A男：會痛嗎？B男：有一點點。A男：還行？B男：嗯（B男持續發出呻吟聲），進來了？A男：嗯，什麼？B男：都進來了？A男：對啊。A男：有爽的感覺嗎？B男：嗯。A男：有嗎？（B男持續發出呻吟聲）。A男：有爽嗎？B男：嗯。A男：真的假的？B男：嗯，有一種沒感覺過的感覺。A男：你都硬起來了耶。A男：所以你應該是喜歡被幹的吧？只是還沒有被開發對吧？B男：(B男持續呻吟)我也不知道耶」等語，所呈現甲男於抗告人以陰莖插入其肛門「前」及插入「後」，均未表達拒絕肛交，且似有配合調整其身體姿勢等情，亦有未合。原裁定就肛交錄影光碟與卷存甲男指訴間所存在之矛盾情形，是否足以有效彈劾原確定判決所認定事實之證據結構，進而對於原確定判決所認定之事實，產生合理懷疑，並未於理由中詳為論敘說明，且未審酌原確定判決係認定甲男於肛交「前」，即已表達拒絕意思等情，遽以該肛交錄影光碟並非全程拍攝，且無法證明抗告人於結束拍攝後，未對於甲男強制肛交為由，認定抗告人所提出之各項證據，均不足以動搖原確定判決所認定之事實，不符合新證據之「確實性」要件，而予駁回，自嫌速斷，致抗告意旨執以指摘，難昭折服，有理由欠備之違誤。
三、以上或為抗告意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認本件抗告指摘原裁定不當，為有理由，為維護抗告人之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 楊皓清法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 6 月 15 日