最高法院刑事裁定115年度台抗字第947號抗 告 人 黃士輔上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年3月27日定應執行刑之裁定（115年度聲字第223號；聲請案號：臺灣高等檢察署高雄檢察分署115年度執聲字第138號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以：抗告人即受刑人黃士輔犯原裁定附表編號1至2（以下僅記載編號序列）所示2罪，經臺灣屏東地方法院及原審法院先後判處各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類均相同），均經分別確定在案。編號2之罪係在編號1之罪判決確定日前所犯，雖有刑法第50條第1項但書所列情形，然抗告人已請求合併定應執行刑，檢察官循抗告人之請求聲請定應執行刑，核其聲請為正當而裁定抗告人應執行5年5月。
二、抗告意旨略稱：數罪定應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官向該法院聲請裁定。
伊編號2所處之刑與伊其他經判處有期徒刑之數罪，業經向臺灣臺南地方法院聲請合併定應執行刑，編號2所示之罪最後事實審法院並非原審法院，本件檢察官向管轄錯誤之原審法院聲請定應執行刑，於法不合等語。
三、惟：㈠首查，本件抗告人於臺灣臺南地方法院115年度聲字第425號定
執行刑裁定（下稱甲裁定）附表所示之數罪以及臺灣臺中地方法院114年度聲更一字第13號裁定（抗告人不服提起抗告、再抗告均經駁回確定，下稱乙裁定）附表所示之數罪，俱未包含本件編號1、2之罪，有前開裁定在卷可憑（見本院卷第74至99頁），抗告意旨所指編號2之罪業經與甲裁定附表所示之各罪合併定應執行刑云云，核與卷內事證不符。次查，抗告人雖然曾向臺灣臺中地方法院聲明異議，請求就編號2之罪與乙裁定所示各罪合併定執行刑（見本院卷附臺灣臺中地方法院114年度聲字第3138號裁定），然此部分業經前開法院認屬不合法而駁回，且依前開裁定意旨，檢察官並未就編號2所示之罪與乙裁定所示各罪聲請定應執行刑，自不足以影響本件編號1、2定執行刑之聲請。
㈡依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，
定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條定有明文。此所謂最後判決之法院，係指最後審理事實之法院而言，即包括數罪中最後審理犯罪事實並從實體上諭知判決之第一審或第二審法院。經查：本件檢察官所聲請合併定應執行刑之2罪，其事實審法院分別為臺灣屏東地方法院及原審法院，宣判日分別為民國110年5月7日以及111年8月22日，有上開判決在卷可憑（見原審卷第11至22頁），是本案犯罪事實最後判決之法院係原審法院，臺灣高等檢察署高雄檢察分署向其對應之臺灣高等法院高雄分院即原審法院聲請定應執行刑，核與前開規定相符，尚無管轄錯誤情事。
㈢裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，固賦予
受刑人得以撤回請求之權，然為避免受刑人於裁定結果不符合其期望時，任意撤回其請求而影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，除請求之意思表示有瑕疵或不自由情事，經證明屬實之情形者外，其撤回請求之時期仍應合理限制在管轄法院裁定生效之前。本件抗告人於115年3月4日請求就上開2罪合併定執行刑，有聲請書在卷可憑（見原審卷第9頁），且其回覆原審法院之陳述意見書，亦表示：「請從輕量刑」等語（見原審卷第219頁），從未表示撤回前開定執行刑請求以與甲裁定或乙裁定附表所示之罪定應執行刑之意，原審法院因認檢察官之聲請正當合法而予准許，於法並無不合。
㈣裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數
有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原裁定所論述檢察官聲請就編號1、2所示2罪定應執行之有期徒刑乙節，有卷內資料可稽。審酌編號1所示不能安全駕駛罪、編號2所示非法持有非制式手槍罪，兩者罪質迥然不同，犯罪日期分別係109年11月4日、同年12月23日（按：指行為終了日），時間相近，再參諸抗告人所犯之不法與罪責程度，暨衡以數罪所反映抗告人人格特性與傾向、法益侵害加重效應之遞減性，及經原審法院函詢抗告人關於定應執行刑之意見，抗告人回覆請從輕量刑等語，於編號1、2所示2罪各刑中之最長期（5年4月）以上，各刑合併之刑期（5年7月）以下，酌定其應執行5年5月，並無逾越法律規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，抗告人之前揭抗告意旨係就原裁定適法裁量權之行使，徒憑己見，以編號2應與編號1以外之甲裁定或乙裁定附表所示之數罪合併定執行刑而任意指摘本案有管轄錯誤情事，自難認可採，核其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 鄭富城法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 6 月 5 日