最高法院刑事判決115年度台非字第143號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 陳琪翔
上列上訴人因被告違反入出國及移民法撤銷緩刑宣告案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國112年3月6日確定裁定（111年度抗字第185號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定及第一審裁定均撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。再者，緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定，且足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，始得撤銷其緩刑宣告，刑法第75條之1第1項第2款定有明文。是被告如未於緩刑期內因故意犯他罪，而受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，則不得依該款之規定撤銷其緩刑宣告，否則即有判決適用法則不當之違法。二、經查被告陳琪翔前因犯未經許可入國罪，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院)於110年5月31日，以110年度簡字第820號判決，判處被告有期徒刑6月，緩刑3年，並應向公庫支付新臺幣15萬元，及接受法治教育課程2場次，於110年7月3日確定。
詎被告於緩刑期內即110年7月16日又犯受禁止出國處分而出國罪，經屏東地院於111年1月12日，以111年度簡字第12號判決，判處被告有期徒刑4月，並於111年2月25日確定。嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請，屏東地院乃於111年5月30日，以111年度撤緩字第30號裁定，認定被告於緩刑期內故意犯前開受禁止出國處分而出國罪，而在緩刑期內受有期徒刑4月之宣告確定，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第2款規定，撤銷屏東地院110年度簡字第820號判決中被告所受之緩刑宣告。經被告提起抗告，原法院乃於112年3月6日，以原裁定駁回被告之抗告，而於112年3月9日確定。惟查屏東地院111年度簡字第12號判處被告受禁止出國處分而出國罪，經被告聲請再審，屏東地院於112年12月29日，以112年度聲簡再更一字第1號裁定開始再審，再於115年4月14日，以113年度再字第2號判決被告無罪，並於115年5月15日確定。前開各該情形，有各該案卷、判決、裁定及被告之全國刑案資料查註表可稽。是被告並未於緩刑期內因故意犯他罪，而受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，自不得依該款之規定撤銷其緩刑宣告。乃屏東地院未及查明，以111年度撤緩字第30號裁定，依刑法第75條之1第1項第2款規定，撤銷被告所受之緩刑宣告，依前開說明，即有判決適用法則不當之違法。原法院亦未及查明，而以原裁定駁回被告之抗告，同有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院之判斷：
一、撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後認為違法者，得提起非常上訴。又受緩刑宣告之人，於緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期間受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定，且足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，始得撤銷其緩刑宣告，刑法第75條之1第1項第2款定有明文。是該條所定撤銷緩刑宣告之要件，以受緩刑宣告之人確有於緩刑期間因故意犯他罪，而受刑之宣告確定為前提。倘作為撤銷緩刑依據之有罪判決，嗣經再審程序撤銷並改判無罪確定，則前開撤銷緩刑規定之法定要件即屬不備，不得據以撤銷原緩刑之宣告。
二、經查：被告陳琪翔前因犯未經許可入國罪，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以110年度簡字第820號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年，於民國110年7月3日確定（下稱前案）。其後因涉受禁止出國處分而出國案件，經同院以111年度簡字第12號判決判處有期徒刑4月，於111年2月25日確定（下稱後案）。檢察官遂據以聲請撤銷前案緩刑宣告，經屏東地院以111年度撤緩字第30號裁定准予撤銷，復經原審以111年度抗字第185號裁定駁回抗告確定，有各該判決、裁定及被告全國刑案資料查註表在卷可查。惟後案經被吿聲請再審，屏東地院以112年度聲簡再更一字第1號裁定開始再審，並以113年度再字第2號判決諭知被告無罪，於115年5月15日確定，此亦有各該裁定、判決存卷可憑。則被告所涉後案既經再審判決諭知無罪確定，原撤銷緩刑裁定所據以認定被告於緩刑期間因故意犯他罪，而受有期徒刑4月宣告確定之前提要件，即已不復存在。從而，被告已不符合刑法第75條之1第1項第2款所定撤銷緩刑宣告之法定要件。原第一審裁定依上開規定撤銷被告之緩刑宣告，原審復予維持而駁回抗告，均屬適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定及第一審裁定均予撤銷，並駁回檢察官撤銷緩刑宣告之聲請，以資救濟及糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第七庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 陳德民法 官 鄭富城法 官 游士珺本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 115 年 10 月 19 日