最高法院刑事判決115年度台非字第145號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 陳彥志上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國115年2月4日第二審確定判決（114年度上訴字第5759號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度少連偵字第364號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。又按科刑之判決書，其事實認定與理由說明，以及理由與理由之間，均須互相適合，苟其事實記載與理由說明，前後不相一致，或理由與理由之間，彼此互相齟齬，均屬刑事訴訟法第379條第14款所規定判決理由矛盾之當然違背法令。最高法院108年台上字第404號刑事判決意旨參照。二、原判決『事實及理由』『三、本案刑之加重及減輕事由之審酌』：『㈤......原審針對同案被告呂玟成部分有無適用刑法第59條規定之不當，因檢察官及同案被告呂玟成均未上訴，非在本院審理範圍，本院無從置喙，亦難據此為有利於被告之認定。』。原判決『事實及理由』『四、駁回上訴之理由』則以：『......㈣......惟查，依原審認定之事實，......即便如辯護人所稱本案毒品交易之價金係由同案被告呂玟成自行決定，仍可見被告與同案被告呂玟成兩人就本案犯行各有分工，且參與之程度、犯罪情節之輕重，實無差異，難分軒輊，在此情況下，原審就被告與同案被告呂玟成所為本案犯行，均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後，再各自依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項或刑法第59條等規定遞減輕其刑，並均量處相同之刑度，尚無違反平等原則或罪刑相當原則可言。』等語，就原審對於被告與同案被告呂玟成量處相同刑度是否違反平等原則或罪刑相當原則予以審認，容有判決理由矛盾之違背法令情事。三、原判決『事實及理由』『三、本案刑之加重及減輕事由之審酌』既以『㈤......按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述2條法律條文適用上固有區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。』卻以『辯護人所稱被告犯後態度及犯罪所生之危險等節，於法定刑內依刑法第57條審酌，已足以適當反應』等語，而未於裁判上酌減其刑時就被告犯後態度及犯罪所生之危險等犯罪一切情狀予以全盤考量審酌被告犯罪有無顯可憫恕之事由，亦有判決理由矛盾之違背法令情事。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠刑事訴訟法第441條規定「判決確定後，發見該案件之審判係
違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴」，所稱審判違背法令，係指足以影響裁判結果之審理程序或者實體裁判，與當時應適用之法令有所違背而言。又所謂判決理由矛盾，指所載理由，彼此牴觸互相齟齬，或理由中之說明前後矛盾而言。另關於刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有適用。而是否適用此規定酌量減刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若未據以酌減其刑，本難指為違法。
㈡原確定判決事實及理由欄（下稱理由）三、㈤係就被告陳彥志
是否應依刑法第59條酌減予以審酌，並就被告主張其犯後態度較呂玟成良好，涉案情節較呂玟成為輕等上訴理由，說明呂玟成未經上訴，非屬審理範圍，故無從審究第一審就呂玟成適用刑法第59條是否妥當，而理由四、㈣係就被告主張第一審對其與呂玟成量處相同刑度，有違平等原則及罪責原則之上訴理由，就第一審對被告量處之刑度進行審視，說明依原審認定之犯罪事實，被告與呂玟成於本案犯行均有重要分工，參與程度及犯罪情節難分軒輊，認第一審對被告所量處之刑度尚無不當，並非再就呂玟成之刑度是否適當予以審認，所述理由間尚無彼此牴觸互相齟齬，或前後矛盾之情形，自不得謂有判決理由矛盾。
㈢理由三、㈤就刑法第59條之適用，已說明被告所犯販賣第三級
毒品未遂罪，經依未遂犯及偵、審自白規定遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，並無情輕法重之憾；且其販賣毒品行為危害社會治安及國民健康，客觀上不足以引起一般同情，復就辯護人所提出被告偵、審均自白、犯後態度良好、交易數量及金額不高等有利情狀，說明該等因素於法定刑範圍內依刑法第57條量刑時予以審酌，已足適當評價，尚不足據以認定本案有顯可憫恕而須再依刑法第59條酌減其刑之情形等旨，足知原確定判決於審酌被告有無刑法第59條之適用時，已就犯罪一切情狀予以全盤考量，審認其犯罪有無顯可憫恕之事由，並無非常上訴意旨所指未就被告犯後態度及犯罪所生之危險等予以全盤考量審酌之情形，況原確定判決對刑法第59條之適用，本有權斟酌決定，自無違法可指。
㈣綜上，原確定判決所載理由，並無刑事訴訟法第379條第14款所稱理由矛盾之情形，非常上訴意旨所指各節，尚非可採。
本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 陳松檀法 官 王耀興本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 10 月 19 日