最高法院刑事判決115年度台非字第155號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 陶瑞穎上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣士林地方法院中華民國115年3月31日第一審確定簡易判決（115年度審簡字第323號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第2460、15310、15
324、15871、15895、15896號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號3至6所示罪刑部分（不含沒收）均撤銷。
陶瑞穎犯如附表編號1至4「主文欄」所示之罪，各處如附表編號1至4「主文欄」所示之刑。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第378條、第441條分別定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。本件原判決以被告前案罪刑執行有期徒刑完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而該等執行紀錄係罪質相同案件，被告雖經刑罰之執行，仍未從中記取教訓，竟於執行完畢後5年內再犯本案，足認被告並未因前案宣告刑及刑之執行而知所警惕，其對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是參諸司法院釋字第775號解釋意旨，對被告經宣告如原判決附表編號1至6所示之罪均論以累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑，而為主文所示罪刑之宣告及定應執行刑。經查：被告前案有期徒刑係於民國109年4月21日執行完畢（縮刑4日），原判決附表編號3至6（犯罪日分別為114年5月27日、114年6月14日、114年6月15日、114年6月26日）所犯罪行，不合宣告累犯之要件，原判決依累犯規定對論以累犯並均加重其刑，有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第3
78條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。
㈡查被告陶瑞穎前於民國105年間因竊盜等罪案件，經臺灣臺北
地方法院105年度易字第1023號刑事判決判處有期徒刑6月、拘役部分應執行拘役40日，緩刑3年。經臺灣高等法院106年度上易字第729號刑事判決駁回上訴確定，嗣經臺灣士林地方法院107年度撤緩字第54號刑事裁定撤銷緩刑確定。被告入監執行，有期徒刑部分至109年4月17日縮短刑期執行完畢（下稱前案，原執行完畢日期為109年4月21日，縮短刑期4日，自109年4月18日起接續執行拘役），有被告之法院前案紀錄表在卷可稽。原確定判決引用起訴書犯罪事實欄一之㈢至㈥所載，認定被告分別於114年5月27日、114年6月14日、114年6月15日、114年6月26日再為本件竊盜犯行時，顯非在前案所處有期徒刑執行完畢5年內，應無累犯之適用。原確定判決未察，就上述竊盜犯行均論以累犯，並皆依刑法第47條第1項規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於其附表編號3至6所示罪刑部分撤銷，另分別判決如附表編號1至4「主文」欄所示之罪刑，並均諭知所處有期徒刑如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，以資糾正及救濟。至原確定判決關於沒收之宣告部分，依沒收新制，沒收具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於宣告沒收部分有何違法，不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 吳麗英本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 10 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】編號 主 文 備 註 1 陶瑞穎犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即起訴書犯罪事實欄一之㈢部分； 亦即原確定判決附表編號3部分 2 陶瑞穎犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即起訴書犯罪事實欄一之㈣部分； 亦即原確定判決附表編號4部分 3 陶瑞穎犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即起訴書犯罪事實欄一之㈤部分； 亦即原確定判決附表編號5部分 4 陶瑞穎犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即起訴書犯罪事實欄一之㈥部分； 亦即原確定判決附表編號6部分