最高法院刑事判決115年度台非字第158號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 翁正典上列上訴人因被告偽造有價證券等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國115年5月13日第二審確定判決（115年度上訴字第620號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝字第3678、3679、3682、113年度偵字第13094號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於翁正典定應執行刑部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不用法則或適用不當者，為違背法
令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪情形者，不在此限。惟受刑人得請求檢察官定應執行刑。刑法第50條第1項第1款、第2項亦定有明文。是若有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定其應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定。審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分，行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之。有最高法院111年度台非大字第43號裁定之意旨，可資參照。經查被告翁正典犯如原判決附表一編號（下僅稱編號）1至7之偽造有價證券等7罪。編號1、2、3、4、7部分依序判處有期徒刑4年10月、1年、1年、4年10月、1年6月。編號5、6部分均判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。有各該案卷及判決書足稽。按編號5、6部分屬得易科罰金之罪刑，編號1、2、3、4、7部分則屬不得易科罰金之罪刑。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開7罪所處之刑併合處罰。原審疏未注意，竟就上開7罪合併定應執行刑有期徒刑7年10月，尚有判決不適用法則之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378
條定有明文。又裁判確定前犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰，此觀刑法第50條第1項但書第1款、第2款、第2項規定即明。而案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。是以刑法第50條第2項僅規定受刑人得請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，自不得以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。此一選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使，則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，此為本院統一之法律見解。
㈡查被告翁正典因偽造有價證券等罪案件，經臺灣臺北地方法院
以113年度訴字第544號判決判處罪刑後，被告及檢察官就科刑部分提起第二審上訴，經原審法院於115年5月13日以115年度上訴字第620號判決（下稱原確定判決），撤銷第一審關於被告所犯如原確定判決附表（下稱附表）一編號2至4「原判決（即第一審判決）罪名及宣告刑」欄（下稱「罪名」欄）所示罪名之宣告刑及量定之應執行刑，改判分別量處有期徒刑1年、1年、4年10月；另維持第一審關於被告所犯如附表一編號1、5至7「罪名」欄之罪名分別所處有期徒刑4年10月、6月、6月、1年6月之判決，駁回被告及檢察官此部分在第二審之上訴，並就前開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑合併定應執行刑有期徒刑7年10月確定。惟原確定判決就被告所犯如附表一編號5、6所示之罪，所維持之第一審刑度（有期徒刑6月）係得易科罰金，而其餘各罪所處或維持第一審之刑，則不得易科罰金且不得易服社會勞動。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開各罪合併定其應執行刑。原確定判決逕予酌定，即有適用法則不當之違法。案經確定，且非必有利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 楊皓清法 官 楊志雄法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 范家瑜中 華 民 國 115 年 9 月 29 日