最高法院刑事判決115年度台非字第108號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 潘嘉興上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣橋頭地方法院中華民國111年4月22日第一審確定判決（108年度訴字第240號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第1366號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於潘嘉興定應執行刑部分撤銷。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再按判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條定有明文。次按『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。』、『前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。』，為刑法第50條第1項第4款、第2項所明定。是若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意。前開選擇權係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法（最高法院110年度台非字第83號判決、最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定意旨參照）二、經查，被告潘嘉興因犯三人以上共同詐欺取財罪，分經原判決判處有期徒刑6月（即原判決附表二編號8之罪）及有期徒刑8月（即原判決附表二編號9之罪），並經原判決將此2罪合併，定應執行有期徒刑10月，於111年6月14日確定。惟附表二編號8所處之罪刑（有期徒刑6月）屬得易服社會勞動之罪刑；附表二編號9所處之罪刑（有期徒刑8月），則屬不得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項但書第4款、同條第2項規定及前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，法院於審判中因未經被告同意選擇合併，自不得就被告所犯2罪所處之刑逕行合併定其應執行刑。詎原判決不察，誤將上開2罪合併定應執行刑為有期徒刑10月，顯有適用法則不當之違法。三、綜上，原判決既經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第3
78條定有明文。又數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書所列各款之情形者，被告如依同條第2項規定請求檢察官就其所犯得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併聲請定其應執行刑，將喪失其原得易刑處分之利益，造成原得易刑處分之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅，故該選擇權專屬被告，且於執行時始得向檢察官行使之權利，以確保被告能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。從而，案件尚在法院審理時，被告對於被訴之數個犯罪事實是否成立犯罪，及如若有罪，各罪之宣告刑如何，皆無從知悉，尚難認其已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。倘法院於審判中逕將被告所犯刑法第50條第1項但書各款所列各罪所處之有期徒刑合併定其應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。
㈡經查，被告潘嘉興因加重詐欺等罪案件，經臺灣橋頭地方法
院於民國111年4月22日以108年度訴字第240號判決，判處如其附表（下稱附表）二編號8、9「主文欄」所示之2罪刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑10月後，於111年6月14日確定（下稱原確定判決）。惟原確定判決關於被告所犯附表二編號8所示之罪所處有期徒刑6月，係得易服社會勞動之罪，所犯附表二編號9所示之罪所處有期徒刑8月，則不得易科罰金且不得易服社會勞動。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開各罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑。原確定判決逕予酌定，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 115 年 7 月 27 日