最高法院刑事判決115年度台非字第138號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 蔡中生上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國115年6月12日第一審確定裁定（115年度聲字第1174號；聲請案號：臺灣臺南地方檢察署115年度執聲字第1007號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
蔡中生所犯如附表編號1至2所示之罪所處之刑，應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部性界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決參照）。刑事訴訟法關於對第二審上訴案件之定應執行之刑之規定，已明定有不利益變更禁止原則之適用；是分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束；準此，更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期或所定應執行刑後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院93年度台非字第192號、110年度台非字第229號判決參照）。二、被告蔡中生因犯原裁定附表編號1所示案件，前經臺灣臺南地方法院以115年度簡字第467號應執行拘役50日確定，復因犯原裁定附表編號2所示案件，經臺灣臺南地方法院以115年度簡字第466號應執行拘役60日確定，嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請前開附表編號1至2案件定應執行刑，經該院於115年6月12日以原裁定應執行拘役115日，於同年月30日確定。然依不利益變更禁止之相關明文規定及最高法院判決意旨，所定之執行刑應不得重於原裁定附表編號1、2所示之罪刑度之總和，即拘役110日，詎原裁定應執行裁定應執行拘役115日，顯已逾越前開加計總和，自有適用法則不當之違背法令，且不利於被告。三、綜上所述，本案裁定既已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條之規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：㈠定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背
法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。按數罪併罰，有2裁判以上宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾120日，此觀刑法第51條第6款之規定自明。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判所宣告之刑之總和，即屬違背法令。
㈡經查：被告蔡中生先後犯如附表所示竊盜等數罪，其中附表
編號1所示之4罪，經原審法院以115年度簡字第467號判決各處拘役20日，並定其應執行拘役50日，如易科罰金均以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定；另如附表編號2所示之4罪，則經原審法院以115年度簡字第466號判決，各處拘役20日，並定其應執行拘役60日，如易科罰金，均以1,000元折算1日確定等情，有各該判決書、法院前案紀錄表附卷可稽。嗣檢察官就被告所犯如附表所示各罪聲請合併定應執行刑，則所定之執行刑，不得較重於前揭確定判決所定執行刑拘役之總和，即不得逾拘役110日。原審法院未察，就如附表所示各罪裁定應執行拘役115日，揆諸前揭說明，自有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，依法審酌各情，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第6款，第41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 李秋瑩法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 115 年 9 月 30 日