最高法院刑事判決115年度台非字第25號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 楊宏偉上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國101年4月3日刑事裁定（101年度聲字第281號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；按定應執行刑之裁定，與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；刑法第50條、第53條定有明文。
再按數罪併罰有二裁判以上，定其應執行刑時，雖屬法院自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無法律性之拘束，依據法律之規定，法院應在其範圍內選擇適當之裁判者，為外部界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部界限，最高法院88年度台抗字第278號刑事裁定可資參照。經查：本件聲請人犯如原裁定附表一編號3、4、5所示毒品危害防制條例之罪，先後被判處有期徒刑12年、13年、7年2月，聲請人犯如原裁定附表二編號5所示槍砲彈藥刀械管制條例之罪，被判處有期徒刑3年4月併科罰金新臺幣6萬元，聲請人犯如原裁定附表3編號3所示槍砲彈藥刀械管制條例之罪，被判處有期徒刑1年減為有期徒刑6月併科罰金新臺幣35,000元，均經分別確定在案，上開5罪嗣經臺灣高等法院高雄分院檢察署（現更名為臺灣高等檢察署高雄檢察分署）檢察官聲請定其應執行之刑，經臺灣高等法院高雄分院以99年度聲字第485號裁定定其應執行有期徒刑19年6月，併科罰金新臺幣8萬元，此有該裁定可稽。惟因聲請人除上開5罪外，另犯原裁定附表一編號1、2之罪經高雄地檢94年應執字12663號裁定（即96年執減更4240）定刑6月；附表二編號1、2、3、4之罪，經高雄地檢95年度執字第13519號裁定（即97年執減更2276）定刑1年6月；附表三編號1、2之罪，經高雄地檢96年度執字第8752號裁定（即97年執減更2272）定刑4月15日，則前開99年度聲字第485號裁定所定之應執行刑19年6月，縱再加上前開三件已定執行刑之總數，亦僅21年10月15日。惟檢察官就原裁定附表一、二、三所示13罪，再聲請臺灣高等法院高雄分院合併定其應執行之刑，經該法院裁定聲請人犯如附表一所示5罪，應執行有期徒刑18年，犯如附表二所示5罪，應執行有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣陸萬元，犯如附表三所示3罪，應執行有期徒刑8月，併科罰金新臺幣參萬伍仟元。共計應執行刑為22年2月，顯已超過數罪併罰之外部界限，揆諸前揭說明，顯有不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。惟非常上訴之對象，應為確定之判決或裁定。當事人對下級審定應執行刑之裁定不服，提起抗告，經上訴審法院以抗告無理由，裁定駁回抗告確定者，該上級法院之裁定始為確定裁定。本件被告楊宏偉經臺灣高等法院高雄分院於民國101年4月3日以101年度聲字第281號為定應執行刑裁定後，被告不服，提起抗告，經本院101年5月17日101年度台抗字第413號裁定，以抗告無理由，駁回其抗告確定，有上開裁定書在卷可稽。從而，本件確定裁定為上開本院裁定，檢察總長對臺灣高等法院高雄分院101年4月3日101年度聲字第281號裁定提起非常上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 林柏泓法 官 陳松檀法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 3 月 9 日