最高法院刑事判決115年度台非字第59號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 郭建廷上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國114年9月11日第一審確定簡易判決（114年度簡字第2825號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第28541號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件不受理。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，又檢察官審酌案件情節認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請，其聲請與起訴有同一之效力，刑事訴訟法第378條、第303條第1款、第451條第1項、第3項分別定有明文。復按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，同條例第20條第1項、第2項前段定有明文，且上開觀察、勒戒，係針對施用毒品之行為人本身所為之矯治處分，參酌該條例對施用毒品者勒戒、斷癮之立法目的，不論其施用毒品犯行之次數多寡，倘係在其執行觀察、勒戒前所為之施用毒品行為，均為觀察、勒戒矯治之對象，而為該保安處分之效力所及。又持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如被告先持有第二級毒品，進而予以施用者，其持有之低度行為應為較高度之施用行為所吸收，而僅論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，二者之間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪，在訴訟上本具有審判不可分原則之適用，自應為相同之處理；故被告持有第二級毒品（未達純質淨重20公克以上）後進而予以施用，而其施用第二級毒品部分若已經檢察官偵查中，檢察官自應視施用毒品部分依法觀察、勒戒之結果，再一併決定持有毒品之低度行為如何處理，不得單獨就上述與施用第二級毒品部分具有實質上一罪關係之持有第二級毒品部分另行偵查起訴，否則，法院自應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，以其起訴之程序違背規定，諭知不受理之判決。再者，被告為施用目的而同時持有同一等級、不同種類之毒品(例如:同時購入不同種類之第二級毒品MD
MA、大麻、PMA等)，其持有同級毒品所侵害之社會法益同一，核屬同一個持有行為，應僅論以單純一罪，其持有後進而施用其中一種第二級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，除非有證據證明被告係基於不同目的而持有，否則即應認僅犯一施用第二級毒品罪。以上，有最高法院98年度台非字第302號、臺灣高等法院108年度上易字第323號及臺灣高等法院臺中分院114年度上易字第653號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果可資參照。二、經查：㈠本件原判決認定：被告明知依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年4月28日1時前一週內某時，在新北市三重區中興橋下，向真實姓名年籍不詳綽號『阿海』之成年男子，以新臺幣3,000元購買含有上開成分之菸油後持有之，並分裝至菸彈中。嗣經警於114年4月28日1時許，在臺北市大安區辛亥路二段與建國南路二段口攔檢，並扣得含有依托咪酯成分之菸彈3顆、含微量依托咪酯成分之菸油1罐（毛重37.24公克、淨重30.22公克、驗餘淨重29.31公克）、含依托咪酯、微量美托咪酯、正丙帕酯之菸油2罐（總毛重40.16公克、總淨重27.01公克、驗餘總淨重24.96公克），爰認被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，被告基於單一持有第二級毒品之犯意，自其取得時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為，應為接續犯之單純一罪。㈡惟查，被告於前揭同一時地，除經扣得上開菸彈、菸油外，亦被查獲同時持有第二級毒品（甲基安非）他命2包，經徵得被告同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，警方爰報告臺灣臺北地方檢察署以114年度毒偵字第1450號偵辦，被告於警詢、偵查時供稱伊於114年4月28日1時前一週內之某時，在新北市三重區中興橋下，向真實姓名年籍不詳綽號『阿海』之成年男子，以3,000元購買1罐依托咪酯菸油，伊再自己灌於彈，安非他命是對方送的等語。於114年4月28日偵查中，更已陳稱：伊係前一日晚間用被查到之菸彈吸依托咪酯，之後再用玻璃球燒烤吸食安非他命云云（參見臺灣臺北地方檢察署114年度毒偵字第1450號影卷第114頁筆錄），堪認被告係基於供己施用之單一目的，同時持有第二級毒品依托咪酯及甲基安非他命等物，且已接續施用，並無其他可認被告係基於不同目的持有本案毒品之證據，且其同時持有不同種類之同級毒品行為，於法律評價上仍屬單一之持有行為，而被告前於113年間涉施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以114年度毒聲字第24號裁定送執行觀察、勒戒後，於114年9月24日始執行完畢，則檢察官在被告觀察勒戒尚未執行完畢前，僅就被告施用第二級毒品之高度行為移轉有管轄權之臺灣士林地方檢察署一併偵辦，卻將本應為施用毒品吸收之低度行為即同時持有兩種第二級毒品之其中持有第二級毒品依托咪酯部分割裂抽離另行聲請簡易判決處刑，自違背起訴之程序規定，原審未察，未依刑事訴訟法第303條第1款規定判決不受理，逕為有罪之實體判決，尚有適用法則不當之違背法令。㈢再者，被告上開接續施用兩種第二級毒品之犯行，亦即於114年4月27日晚間某時許，在臺中市某朋友家，以將第二級毒品依托咪酯菸彈，置入電子菸主機內之方式，施用第二級毒品依托咪酯1次，復接續以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，連同其於113至114年間之其他施用毒品犯行，業經臺灣士林地方檢察署認均為上開已執行之觀察勒戒效力所及，於114年10月9日以113年度毒偵字第2320號、114年度毒偵字第178、179、533、1037、1038、1446、1447、1773號案件為不起訴處分確定，附此敘明。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：㈠確定判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非
常上訴。另起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判 決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如先持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，為單純一罪，若進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，而僅論以施用第二級毒品罪，二者間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪。
㈡本件被告郭建廷明知甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯、
正丙帕酯為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟於民國114年4月28日1時前一週內某時，在新北市三重區中興橋下，向真實姓名年籍不詳綽號「阿海」（下稱「阿海」）之成年男子，以新臺幣（下同）3,000元購買含有上開成分之菸油後持有之，並分裝至菸彈中，「阿海」並贈送甲基安非他命2包。嗣經警於114年4月28日1時許，在臺北市大安區辛亥路2段與建國南路2段口攔檢查獲，並扣得含有依托咪酯成分之菸彈3顆、含微量依托咪酯成分之菸油1罐（毛重37.24公克、淨重30.22公克、驗餘淨重29.31公克）、含依托咪酯、微量美托咪酯、正丙帕酯之菸油2罐（總毛重40.16公克、總淨重27.01公克、驗餘總淨重24.96公克）及甲基安非他命2包（毛重3.19公克、淨重2.74公克）等情，業據被告於警詢、偵訊時供述在卷，復有調查、訊問筆錄及臺北市政府警察局大安分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單暨臺北市政府警察局鑑定書在卷可憑。被告在偵訊時並供稱：於114年4月27日晚上在臺中市某朋友之招待所施用被查獲含依托咪酯之菸彈，然後以玻璃球燒烤之方式施用甲基安非他命。而經警方徵得被告同意採集之尿液送檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有訊問筆錄、臺北市政府警察局大安分局濫用藥物檢驗報告在卷可稽。因被告前於113年間涉嫌施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於114年3月27日以114年度毒聲字第24號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，自同年8月20日起，在執行觀察、勒戒中。然臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官僅將被告施用甲基安非他命之行為，呈請臺灣高等檢察署檢察長令移轉臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵辦，以上分別有相關之簽呈、臺北地檢署函、臺灣高等檢察署函等在卷可證。嗣被告於114年9月24日因無繼續施用毒品傾向出所，由士林地檢署檢察官一併將被告上開接續施用甲基安非他命及依托咪酯之行為，以113年度毒偵字第2320號、114年度毒偵字第178、179、533、1037、1038、1446、1447、1773號不起訴處分書為不起訴處分。至於被告持有第二級毒品含依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯成分之菸彈、菸油之行為，臺北地檢署檢察官則向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請簡易判決處刑，有簡易判決處刑書在卷可稽。嗣經臺北地院於114年9月11日以114年度簡字第2825號簡易判決（下稱原判決）論以被告持有第二級毒品罪，處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金之折算標準及相關之沒收銷燬，並於114年10月8日確定，有上開刑事簡易判決及法院前案紀錄表在卷可稽。因被告係基於供己施用之單一目的，同時持有甲基安非他命及含有依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯成分之菸彈、菸油等物，並接續施用其持有之甲基安非他命及含有依托咪酯之菸彈。被告持有不同種類之第二級毒品行為，係其施用第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，被告施用第二級毒品之行為既在觀察勒戒期間，檢察官單獨將本應為施用毒品高度行為吸收之持有含依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯成分之菸彈、菸油的低度行為聲請簡易判決處刑，顯然違背起訴之程序規定，原審未察，為有罪之實體判決，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 6 月 3 日