最高法院刑事判決115年度台非字第98號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 余琮琪上列上訴人因被告加重竊盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國115年1月8日定應執行刑之確定裁定（114年度聲字第4137號，聲請案號：臺灣臺中地方檢察署114年度執聲字第3547號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；刑法第50條、第53條定有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提；而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件；若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理，此有最高法院100年度台非字第309號判決可稽。二、經查，本件受刑人余琮琪所犯如原裁定附表編號4③所示之竊盜案，經臺灣臺中地方法院以114年度易字第2632號判處有期徒刑4月，於114年10月7日確定，其犯罪時間為114年4月30日。而原裁定附表編號2之竊盜案，係臺灣臺中地方法院以114年度簡上字第109號判決，確定日期係114年4月29日，為原裁定定應執行刑之基準日，依上述說明，附表編號4③所示之竊盜案係原裁定附表編號2之竊盜案確定後所犯之罪，不符合數罪併罰定應執行刑之規定。詎本件原裁定疏未注意及此誤將附表編號4③所示之竊盜案與附表所示之其他案件一併定刑，其裁定自有適用法則不當之違法。三、案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的；必確定判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第441條乃採便宜主義，規定「得」提起，並非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、確定判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或確定判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘確定判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段已有明文，則在裁判確定之後，始又另犯他罪，即應合併執行，不得併合處罰，並無疑義。本件被告余琮琪所犯原確定裁定附表所示各罪，均經法院判刑確定在案，上開各罪之判決最早確定者為該附表編號2所示之罪，確定時間為民國114年4月29日，然該附表編號4③之罪，其犯罪時間為114年4月30日，顯係在最早判決確定日期之後，與刑法第50條所定數罪併罰要件不符。原確定裁定疏未注意及此，將該罪與該附表其餘之罪合併定應執行刑，自屬違法，非常上訴執以指摘，固非無據。然原確定裁定使被告享有定應執行刑之利益，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，於法律見解而言，既欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍法 官 張永宏法 官 黃紹紘法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 7 月 17 日