最高法院刑事判決115年度台非字第90號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 賴清柳上列上訴人因被告加重詐欺等罪定應執行刑案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國115年1月26日（非常上訴書誤載為115年1月27日）確定裁定（114年度聲字第1437號，聲請案號：臺灣新竹地方檢察署114年度執聲字第1165號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
賴清柳所犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院104年度台非字第127號判決可資參照）。二、經查，本件被告（即受刑人）賴清柳前因犯洗錢防制法等案件，經臺灣新竹地方法院以113年度金訴字第1081號刑事判決（下稱原判決）就附表五編號1、2及附表七編號1、2所示之罪，分別判處如附表主文欄所示之刑，並於主文欄宣告：「應執行刑為有期徒刑壹年陸月。」確定。嗣因原判決附表五編號1所示之罪，經最高法院以114年度台非字第181號撤銷改判免訴確定。執行檢察官（即臺灣新竹地方檢察署檢察官）乃就原判決附表五編號2及附表七編號1、2所示之罪，重新向臺灣新竹地方法院聲請合併定其應執行刑。案經該院於115年1月27日，以114年度聲字第1437號刑事裁定（下稱原裁定），
主文「賴清柳所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑壹年捌月」，並於115年2月21日確定。惟查，原裁定所定應執行刑，形式上雖未逾刑法第51條第5款所定之外部界限（計算式：13月＋15月＋15月＝43月；即3年7月）；惟原裁定漏未審酌原判決附表五編號2、附表七編號1、2部分，與上揭經最高法院114年度台非字第181號刑事判決撤銷改判免訴部分（即原判決附表五編號1部分），業經原判決定應執行刑為有期徒刑1年6月，原裁定扣除經撤銷改判免訴之罪刑後，就所餘之3罪所定應執行刑1年8月，已重於原判決所定應執行刑，顯然違反不利益變更禁止原則及已逾法律之內部界限。揆諸前揭法條及判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又刑事訴訟法第370條第1項及第2項規定，除因原審判決適用法條不當而撤銷改判外，倘由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定應執行之刑；再上開規定於第一審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，同條第3項亦規定甚明。上述合併或追加起訴之併罰數罪經第一審判決，因一部上訴而在不同審級判決確定，事後經檢察官聲請合併定其應執行刑時，禁止為不利益變更之規定，於併罰數罪經分別起訴由不同法院審理，其中部分犯罪由不同判決宣告刑期甚且曾經裁判定應執行刑確定，於由檢察官合併他部分罪刑聲請管轄法院定其應執行刑時，法理上仍受上揭規定之限制。簡言之，為免更定應執行刑反使受刑人受有不利益，各該併合處罰數罪先前裁判酌定其應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利益，於更定應執行刑時不得恣意剝奪，而為內部性界限。經查，被告賴清柳犯如原裁定附表所示之加重詐欺共3罪，均經法院判處罪刑確定。被告前因犯洗錢防制法等案件，經原判決（含附表五編號1、2及附表七編號1、2所示之罪）各判處罪刑，並定應執行有期徒刑1年6月確定。嗣後，原判決附表五編號1之罪，經本院以114年度台非字第181號刑事判決撤銷並改判免訴確定。執行檢察官遂就剩餘之原判決附表五編號2及附表七編號1、2等3罪，重新向臺灣新竹地方法院聲請合併定應執行刑。該院以原裁定就被告所犯上開3罪，定應執行有期徒刑1年8月確定，此有各該裁判書及法院前案紀錄表在卷可稽。從形式上觀察，原裁定雖未違反刑法第51條第5款之規定，然扣除已改判免訴的罪名後，其重新酌定的應執行刑（1年8月），卻重於原本包含該免訴罪名在內的原判決應執行刑（1年6月），顯已踰越前揭內部性界限而不利於被告，有違刑事訴訟法第370條第2項及第3項規定所揭示之不利益變更禁止原則，揆諸前揭規定及說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，依法審酌各情，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 許泰誠法 官 陳德民本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 115 年 7 月 13 日