最高法院民事判決 九十八年度台上字第一○八一號上 訴 人 乙○○
丙○○丁○○共 同訴訟代理人 吳宏輝律師
劉興文律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求撤銷債務人無償行為等事件，上訴人對於中華民國九十七年七月二十九日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十五年度上字第一五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由按當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，為訴之要素。於訴訟進行中，原告將訴之要素變更其一，即生訴之變更。又第二審法院苟認訴之變更為合法，應專就變更之新訴為裁判，亦即第一審之原訴，已因准許變更而視為撤回，該第一審就原訴所為之判決，當然失其效力，第二審無須更就該判決之上訴為裁判，即第二審法院不得將第一審就原訴所為之判決予以維持或廢棄改判（參見本院七十一年台上字第三七四六號及同年台上字第四○一四號判例）。查本件被上訴人於第一審依民法第一千零三十條之三、第二百四十四條、第八十七條規定之法律關係對上訴人起訴，其訴之聲明為：先位聲明：⑴上訴人丙○○應給付被上訴人新台幣（下同）七百七十萬元本息。⑵上訴人丁○○應給付被上訴人五百萬元本息。備位聲明：⑴確認上訴人乙○○於民國九十一年四月十日轉帳七百七十萬元予上訴人丙○○之移轉行為無效。⑵上訴人丙○○應將前項金額返還予上訴人乙○○，並由被上訴人代為收受。⑶確認上訴人乙○○於九十一年二月二十二日轉帳五百萬元予上訴人丁○○之移轉行為無效。⑷上訴人丁○○應將前項金額返還上訴人乙○○，並由被上訴人代為收受。第一審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人提起第二審上訴，其訴訟標的變更依民法第一百七十九條、第八十七條、第二百四十二條規定之法律關係，並變更其聲明為：⑴原判決廢棄。⑵上訴人丙○○應返還上訴人乙○○七百七十萬元，並由被上訴人代位受領之。⑶上訴人丁○○應返還上訴人乙○○五百萬元，並由被上訴人代位受領之。關於訴訟標的，除通謀虛偽意思表示外，原審既認第一審所為依民法第一千零三十條之三分配利益返還請求及債權人撤銷之訴，於原審變更為不當得利返還請求及債權人代位之訴，暨其訴之聲明因而所為之變更為合法，則在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就該原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，原審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判。乃原審見未及此，就被上訴人變更之新訴准許，命上訴人如數給付後，又將第一審判決予以部分廢棄，於法自屬有違。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山法官 袁 靜 文法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 三十 日
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