最高法院民事判決 八十五年度台上字第一○二九號
上 訴 人 丙○○上 訴 人 乙○○
甲○○兼 右二 人法定代理人 李中雄共 同訴訟代理人 林辰彥律師複 代理 人 洪維煌律師右當事人間請求協同申請建築執照等事件，兩造對於中華民國八十四年六月十二日台灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第二七六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人丙○○主張：伊於民國七十八年五月二十五日，與對造上訴人李中雄就其所有台北市建成區（現改○○○區○○○段三小段一一四號面積○點○○九○公頃土地，簽訂合建房屋契約書（下稱合建契約）。依該契約第六條約定，李中雄有出具土地使用權同意書，會同其指定之起造人即對造上訴人乙○○、甲○○協同伊申請建造執照之義務。伊依約施工至五樓結構體後，因需辦理變更設計，李中雄、乙○○、甲○○（下稱李中雄等三人）竟違約不協同辦理變更設計，並稱已合法解除上開合建契約，致原有建造執照逾期失效。惟依兩造合建契約第七條第一款約定，全部工程自開工起三百五十個工作天完成，若伊未能在期間內完工，依第十條約定，伊僅每逾一日應付李中雄等三人賠償金新台幣（下同）二千元。雖伊事後書立：「保證於八十一年四月三十日完工」等字樣保證書予李中雄等三人，但此僅補充修正完工期限，由原來之「開工後三百五十個工作天」易為「八十一年四月三十日完工」而已，其餘原約定條款，仍有效適用。且上開完工日期乃屬一般履行期限，既非以該期限為契約內容必要之要件，自與民法第二百五十五條所謂非於一定時期給付不能達其目的有間，並無民法第五百零二條第二項之適用，亦無依民法一般債務遲延法則，行使解除權之餘地。是本件合建契約應屬有效存在，則伊為完成該工程，兼需李中雄等三人之行為，彼等自有協同辦理「復照」之義務。又伊已繳清補貼款四百六十萬元於李中雄，依合建契約第十六條約定，李中雄應將上開土地所有權應有部分五分之二（下稱系爭應有部分）移轉登記於伊等情。求為命李中雄等三人協同伊重行申請建造執照；命李中雄將系爭應有部分移轉登記於伊之判決。
上訴人李中雄等三人則以：對造丙○○立據保證本件工程於八十一年四月三十日前完工，竟未依此特定期限完成，伊自得依民法第五百零二條第二項規定解除契約。又丙○○未依核准之建造執照所附建築圖說施工，且無法修改，依建築法第七十條之規定，已難取得使用執照，伊自得定期催告後，解除契約。且丙○○不具營造廠資格，而向不法人頭營造廠上斌營造有限公司及禾泰營造股份有限公司借牌，該二公司因涉嫌不法，無法申請展期竣工，致原建造執照逾期，係屬可歸責於丙○○之事由。再者，依合建契約第十二條約定，與「自用住宅稅率」條件吻合後，系爭應有部分始有移轉登記於丙○○名下之問題。惟本件尚未辦理「自用住宅稅率」，丙○○自不得請求為系爭應有部分之移轉登記。另伊依合建契約第十條第一項約定沒收丙○○交付之保證金二百萬元，丙○○主張以該二百萬元充作補貼款，並無理由等語。資為抗辯。
原審將第一審所為丙○○全部敗訴之判決，關於協同申請建造執照部分予以廢棄，改判如丙○○之聲明；其餘部分則予以維持，駁回丙○○該部分之上訴，無非以：丙○○主張，兩造就上開土地簽訂合建契約，伊分得四、五樓，李中雄分得一至三樓，並指定乙○○、甲○○為起造人，及該合建契約係屬承攬契約等情，為兩造所不爭執，並有合建房屋契約影本可稽，自可信為真實。按「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。」、「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。」，民法第五百零二條第一、二項定有明文。所謂工作於特定期限完成或交付為要素者，係指工作於特定期限完成或交付為構成契約內容必要之要件，此與民法第二百五十五條規定之旨趣大致相同，即指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達契約之目的而言。依兩造所簽訂合建契約第七條第一款約定，全部工程自開工日起三百五十個工作天完成，惟因天災或人力不可抗拒之災變得由雙方協議延長之；第十條約定，如未能在期限內完工，每逾一日丙○○應付李中雄賠償金二千元，足證丙○○縱未能如期完工，亦僅發生給付賠償金之問題，該完工期限，屬約定之履行期間，依當事人之意思或契約之性質，並未以該期限為契約之要素，甚為明顯。雖丙○○事後書立「保證於八十一年四月三十日完工」等字樣（之保證書）交與李中雄，僅係修正原完工期限，為自動工日起二百個工作天即八十一年四月三十日完工，別無其他補充條款。則原契約各條款約定，自仍有效適用。換言之，僅係丙○○重申保證，並同意嚴守履行期間，兩造間仍無有何非於一定時期為給付，否則不能達其契約目的之約定，自無民法第五百零二條第二項之適用，亦無依民法一般債務遲延法則，行使解除權之餘地。故李中雄所辯，伊已依法解除合建契約等語，尚無可取。至於本件房屋一面ＲＣ牆改為磚砌，於施工前已告知李中雄，業經證人劉木春結證屬實。且此部分仍非不可修正，有台北市建築師公會鑑定結果第三點指出，該ＲＣ牆改磚砌部分，修正為ＲＣ造十二公分厚牆壁，施工技術尚無困難云云可稽。另依合建契約之附圖，其樓梯雖為橫式，但因房屋基地僅○點○○九○公頃，如採橫式樓梯將無法通至陽台，故依建築師之建議，徵得李中雄等三人同意，以縱式樓梯之設計圖報請主管機關核准後施工，該樓梯無論橫式或縱式，所需費用略同等情，已據證人即建築師黃裕欽（原審誤為黃越欽）證稱屬實，並有台北市建築師公會鑑定報告為憑。李中雄等三人所辯，丙○○擅將一面ＲＣ牆改為磚砌，將樓梯由橫式改為縱式等語，即不足採。再者，合建房屋之窗戶由凹式改為平面，係增加面積，故屬變更設計，需要向主管機關申報，均有附上當事人委託書，才能聲請等語，亦據證人黃裕欽證稱無訛。李中雄等三人既無法舉證證明委託書係屬不實，所辯丙○○違約擅改窗戶一節，亦不足採。另李中雄等三人指稱，丙○○變更廚廁管線位置，已為丙○○所否認，李中雄等三人亦未舉證以實其說，自難採信，且此部分尚非不可修補，只要將管線去除即可，亦據證人黃裕欽結證在卷。是李中雄所辯，合建房屋結構體破壞，已難取得使用執照，又屬違建而有隨時遭拆除之危險云云，應無可採。且縱有上開瑕疵，依民法第四百九十四條後段之規定，李中雄等三人僅得請求修補瑕疵，或於丙○○拒絕修補或瑕疵不能修補時，請求減少報酬而已；況李中雄等三人亦非以此瑕疵主張解除契約（係主張違背特定期限而解除契約）。從而，丙○○主張，本件合建契約仍屬存在等語，自屬可採。次查，本件房屋建造執照逾期，應俟重新請領建造執照，並依規定申報開工後，始得繼續施工，有台北市政府工務局建築管理處八十一年十二月十六日北市工建（施）字第一一四五五三號函為憑，故尚非不得重新請領建造執照。而依同處八十三年二月十七日北市工建（照）字第一一九二三號函稱，原建造執照變更設計遭退件理由為申請書填寫不全、起造人承造人印章不齊全、已先行動工。其中有關申請書填寫不全，應可隨時補正；有關先行動工問題，依建築法第三十九條（似為第八十七條之誤）規定，應處罰鍰並勒命補辦手續。惟起造人印章不齊全部分，係因李中雄等三人於八十一年五月二十日向主管機關申請印鑑更換後與原印章不符，以致無法補正。此亦有同處八十三年十月二十八日北市工建（照）字第一二七一五七號函可按。故李中雄等三人所辯，建造執照已逾期，難以取得使用執照一節，即非足採。茲合建契約既仍存在，丙○○為完成該工程，兼需李中雄等三人之行為，彼等自有協同辦理「復照」之義務。是丙○○請求李中雄等三人協同重行申請建造執照，於法有據。再者，依合建房屋契約第十二條約定：「本所有權在自用稅率條件吻合後，所有權過戶丙○○名下，同時丙○○將所需文件交出再將持分過戶於乙○○、李有均」，而李中雄等三人未曾享有自用住宅稅率優惠，有台北市稅捐稽徵大同分處八十四年二月二十八日北市稽同（乙）字第○六九五二號函可稽，且合建房屋尚未辦理自用住宅稅率，為兩造所不爭執，自不符合上開應移轉土地所有權登記於丙○○之期限。至於丙○○於簽約時，曾交付二百萬元支票一紙予李中雄，惟此係為如期完工之保證票，顯非依合建契約第十六條第七款約定所交付之款項，縱李中雄主張該款項依合建契約第十條第一項予以沒收（該沒收合法與否，非本件審理部分），亦非可認定丙○○已依合建契約第十六條第七款約定支付二百萬元，並即可請求系爭應有部分之移轉。是此部分丙○○之主張，洵屬無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
按上訴人李中雄等三人曾主張：「系爭工作物非僅止於瑕疵而已，實己達到給付不能之地步，則伊自得依民法第二百五十六條之規定解除系爭契約」等語（原審卷九四頁反面），原判決就此僅泛言「亦無民法一般債務遲延法則，行使解除權之餘地」，而未說明其所憑之法律依據，自欠允洽。又本件合建契約之當事人為丙○○與李中雄（見一審卷一一頁合建契約書），乙○○、甲○○有無協同重新申請建造執照之義務，丙○○請求之依據何在，原審均未予說明其理由，尚屬可議。另依台北市政府工務局建築管理處八十三年十月二十八日北市工建（照）字第一二七一五七號函指出，本件建造執照變更設計案遭退件之原因之一，乃承造人於該變更設計申請書內未會章云云（原審卷九九頁）；而李中雄等三人主張：丙○○向訴外人上斌營造有限公司及禾泰營造股份有限公司借牌，而該公司相繼因涉嫌不法遭查獲，丙○○無法申請展期竣工，終至建照逾期等語（原審卷六二頁正面），依卷附之建造執照所載本件房屋承造廠商確為上斌營造有限公司（見一審卷二四頁反面），若李中雄等三人所言屬實，丙○○申請發給按原建造執照相同內容之建造執照，其「相同內容」係何所指，是否仍須以原承造廠商上斌營造有限公司名義為之，果爾，上斌營造有限公司既已無從會章，是否仍得為承造廠商而申請「復照」﹖若上斌營造有限公司已無從以其名義而為承造廠商申請「復照」，李中雄等三人據此有無協同申請建造執照之必要，即非無疑。原判決對之未詳加調查審認，尚嫌疏略。再者，丙○○主張：「兩造合建契約第十二條之『本所有權在自用稅率條件吻合後』，僅涉及土地增值稅應依何種稅率負擔之問題，並未約定須俟房屋所有權移轉，始能過戶土地。又李中雄等三人既未在系爭土地上設籍，又曾將之出租他人使用，與土地稅法第九條及第三十四條所定自用住宅用地之條件不合，故於土地移轉時，不得依自用住宅稅率核課土地增值稅，此項土地移轉不得依自用住宅稅率核課增值稅之原因，顯可歸責於上訴人李中雄等三人之事由所致」云云（見原審卷九○頁正面），為其就請求移轉系爭應有部分之重要攻擊方法，原審恝置未論，亦屬可議。兩造上訴論旨，分別指摘原判決各自敗訴部分違背法令，就各該部分聲明廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 許 澍 林法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十二 日