最高法院民事判決 八十五年度台上字第一一五三號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十九日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人賠償新台幣四十五萬六千九百七十二元本息及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國七十一年三月十八日成立訴訟上和解，被上訴人願將出售予伊之高雄市○○區○○街○○巷○○○○號四層樓房之二、三層房屋（下稱系爭房屋）所坐落之基地，即武聖段七六六、七六七、七六八、七七七、七七八、七七九（下稱七六六號等六筆土地）及八二七號等七筆土地（下稱系爭七筆土地）應有部分移轉登記予伊，惟被上訴人未依約履行。迨八十一年十一月六日，伊代被上訴人墊付七六六號等六筆土地之增值稅新台幣（下同）十一萬二千二百零七元，辦妥應有部分移轉登記，被上訴人自應返還該款項。至八二七號土地則已於七十一年六月十六日經法院拍賣，由訴外人高雄縣鳳山信用合作社（下稱鳳山合作社）拍定取得，被上訴人移轉該土地應有部分已屬給付不能，應賠償伊損害四十七萬九千八百零八元等情。爰求為命被上訴人給付五十九萬二千零十五元，並加付法定遲延利息之判決（其中二萬二千八百三十六元本息部分，已經原審判決上訴人勝訴確定。又上訴人另請求被上訴人返還代墊罰鍰五千八百四十元本息部分，經第一審判決被上訴人敗訴，未據聲明不服；地價稅款三千四百十一元本息部分，則經最高法院前審判決上訴人敗訴確定）。被上訴人則以：㈠伊應移轉之土地，不包括八二七號土地在內。㈡土地增值稅應向獲得其利益之上訴人徵收等語，資為抗辯。
原審以：上訴人於六十九年七月三日，向被上訴人買受系爭房屋及基地。七十一年三月十八日，兩造成立訴訟上和解，被上訴人願將基地所有權移轉登記予上訴人。迨八十一年十一月六日，由上訴人持和解筆錄，將七六六號等六筆土地應有部分辦妥移轉登記，並繳納土地增值稅十一萬二千二百零七元。而八二七號土地已於七十一年六月十六日，經法院拍賣由鳳山合作社拍定取得，有建築改良物所有權狀、土地登記謄本、土地增值稅繳款書、不動產買賣契約書為證。系爭房屋係坐落於系爭七筆土地上，和解筆錄亦載明被上訴人應將系爭房屋之基地所有權移轉，被上訴人應移轉之基地，自包括八二七號土地應有部分一千分之一七三。惟該土地已於七十一年四月二十四日由鳳山合作社以十三萬二千元拍定，被上訴人自彼時起，已無法將該土地移轉登記予上訴人而為給付不能。上訴人請求被上訴人賠償損害，自屬有據。其得請求賠償之金額為二萬二千八百三十六元；超過部分，於法無據。至上訴人於八十一年十一月六日辦理系爭七六六號等六筆土地應有部分移轉登記所繳納之土地增值稅十一萬二千二百零七元部分，按土地增值稅應向獲得土地自然漲價之利益者徵收，始符漲價歸公之基本國策及租稅公平之原則。本件兩造於六十九年七月三日訂立不動產買賣契約書，被上訴人即於次月十日將系爭房屋點交上訴人使用，有不動產買賣契約書可稽。雖上訴人遲至八十一年十一月六日始辦畢土地所有權移轉登記，惟被上訴人自七十三年十二月二十日由前手吳田川取得系爭土地所有權後，既未將土地另行出售，其取得價款仍為六十九年間之價款，則七十三年十二月二十日以後，至八十一年十一月六日間，系爭土地因自然漲價所生之差額利益，非由被上訴人所獲得，就此差額計算應納之部分土地增值稅，被上訴人即無繳納之義務，而應向獲得該項利益之上訴人徵收，始屬公平。上訴人請求被上訴人返還，尚屬無據。爰就損害賠償部分，將第一審所為命被上訴人給付三十七萬七千元中逾二萬二千八百三十六元本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴；就返還土地增值稅部分，將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴。
廢棄（損害賠償）部分惟按關於標的物為自始主觀的給付不能之買賣契約，於履行期屆至，經買受人為履行之請求，而出賣人不能履行使買受人取得權利之義務時，即應負擔保責任，買受人得依債務不履行之規定，行使其權利。倘買受人係請求出賣人賠償損害，其損害賠償額之計算，原則上應以債務不履行時之價格為準。查本件被上訴人於六十九年七月三日將八二七號土地應有部分出售予上訴人及該土地為法院拍賣時，該土地屬訴外人吳田川所有，此有土地登記簿謄本可稽（見外放證物），系爭買賣標的物即屬自始主觀的給付不能。倘上訴人係以被上訴人應負擔保責任而請求被上訴人賠償損害，揆諸首開說明，被上訴人應否負擔保責任而賠償上訴人之損害及其損害額之計算，悉以履行期屆至，經上訴人為請求而被上訴人不能履行使上訴人取得八二七號土地應有部分為前提。惟原審並未調查審認被上訴人之履行期是否已屆至，且經上訴人為請求而不能履行，即以該土地業經法院拍賣由鳳山合作社於七十一年四月二十四日拍定為由，遽認被上訴人自彼時起已屬給付不能，並以鳳山合作社拍定之價格做為計算損害之標準，自有未合。且原審認定上訴人之損害額僅為二萬二千八百三十六元，惟未敍明其認定之依據，則其駁回上訴人逾此金額連同利息部分之請求，亦有判決不備理由之違法。
上訴論旨指摘原審此部分之判決違背法令，求予廢棄，為有理由。
駁回（土地增值稅）部分關於上訴人請求被上訴人返還繳納之土地增值稅十一萬二千二百零七元部分，原審以上開情詞，為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨指摘原審此部分之判決違背法令，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 徐 璧 湖右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 六 月 八 日