最高法院民事判決 八十五年度台上字第一一六三號
上 訴 人 乙○○
甲○○蘇清雄共 同訴訟代理人 蔡文斌律師
黃慕容律師鄭淑子律師被 上訴 人 丙○○右當事人間請求確認合夥關係存在事件，上訴人對於中華民國八十三年十一月十四日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國七十一年三月一日提供所有坐落台南縣○○鄉○○○段一一○－八、一三七－九、一三七－一二（原判決誤載為一一○一八、一三七一
九、一三七一一二）號土地面積計一三四二平方公尺（下稱系爭土地），由伊出資興建市場，簽訂後壁鄉民有後壁零售市場合夥興建契約（下稱系爭契約），伊即計劃履行合約內容，於同年九月十六日經台南縣政府建設局核發建造執照，兩造嗣於同年九月三十日與台南縣後壁鄉公所訂立後壁鄉獎勵民間投資興辦後壁零售市場契約。伊興建工程建至二樓時，因發現都市計畫圖與都市計畫成果圖不符，而遭台南縣政府都市計畫科註銷建造變更設計之許可，因而停工，伊迭次向主管機關陳情，均因都市計畫修正手續尚未完成，而不得要領。迨台南縣政府於七十九年十一月二十日修正都市計畫發布實施，然上訴人竟於七十七年間以伊給付遲延為由，依公示送達方法通知解除兩造之合夥興建契約，惟本件遲延係非可歸責於伊之事由所致，依民法第二百五十四條、第二百三十條規定，自不生解除契約之效力等情，求為確認兩造間於七十一年三月一日成立之上開合夥興建後壁零售市場關係存在之判決。
上訴人則以：兩造訂立系爭契約，約定被上訴人應於開工之日起三百個工作天內完工，並領得使用執照，被上訴人未能依限完工及領得使用執照，伊乃聲請台灣台南地方法院以七十七年度聲字第四六九號裁定，准就伊催告被上訴人依約履行，否則解約並沒收地上建物之意思表示為公示送達，惟被上訴人仍未履行，已生解除契約之效力。又被上訴人因未如期完工，原核准建造許可業已失效，致合夥之目的事業不能完成而解散。況被上訴人復未能取得建造許可，兩造契約已成給付不能而失效，合夥關係已不存在等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其上述聲明，係以：兩造於七十一年三月一日訂立系爭契約，約定由上訴人提供系爭土地，設為三百股，視為千分之三百持分，全部營造市場費用，設為七百股，視為千分之七百持分，由被上訴人負擔；被上訴人應於領取建造執照後之開工日起三百個工作天內完工，並領得使用執照；推舉上訴人乙○○為對外代表人，被上訴人為營造代表人，有系爭契約書可稽。兩造嗣於同年七月間以民有後壁零售市場代表人乙○○之名義，向台南縣政府申請核准設立民有後壁零售市場（下稱系爭市場），台南縣政府於同年九月十六日核發建造執照。惟該建造執照所核准之建築線，為後壁鄉公所依照台南縣政府六十一年十一月十五日發布之都市計畫成果圖所指定，因該都市計畫成果圖與都市計畫圖不符，須變更建造執照之設計圖，使其與都市計畫圖相符，而將蓋在計畫道路上之建物部分予以拆除後，繼續施工興建，即可核發使用執照。兩造同意俟政府將都市計畫圖變更為與都市成果圖相符後，繼續施工。被上訴人興建系爭市場建物，於七十二年八月三十日之進度，僅至一樓屋頂之鋼筋組立工程，而停工未再繼續興建，被上訴人未能於約定期限內完工，自屬不可歸責於被上訴人，上訴人以被上訴人遲延為由，而於七十七年間對被上訴人所為催告及解除契約之意思表示不生效力。迨台南縣政府修正都市計畫圖而與都市計畫成果圖相符，於七十九年十一月二十日發布實施，系爭市場建造執照因逾建築期限而作廢失效，然可申請台南縣政府以專案辦理簽核，並無給付不能，或合夥之目的事業不能完成之情形。是兩造間關於興建系爭市場之合夥關係，現仍有效存在，被上訴人訴請確認，即無不合等詞，為其判斷之基礎。
按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十七條第一項、第六百六十八條定有明文。依卷附兩造於七十一年三月一日訂立之系爭契約書記載，上訴人提供系爭土地，設為三百股，視為千分之三百持分，全部營造市場費用，設為七百股，視為千分之七百持分，由被上訴人負擔。被上訴人應於領取建造執照後之開工日起三百個工作天內完工及領出使用執照，若有逾期，每逾七日應支付工程造價千分之一違約金予上訴人，若逾三個月，一切建造物由上訴人沒收，並應將建造執照移轉為上訴人名義。建築物原則上按持分分配坪數，占有攤位或店舖，並按各人分配之攤（舖）位申請建造執照，若因法律限制不能分別領取建造執照者，應另立契約分配各人攤（舖）位，以利各人自行轉讓，各人轉讓各分得之建物，若要互相蓋章，各不得刁難對方，否則其損害應由刁難者賠償（見第一審卷一二九頁證物袋內所附系爭契約書）。兩造似係合建系爭市場，而各自取得所分配之攤（舖）位之權利。則兩造依系爭契約究係經營何種共同事業﹖兩造就該事業之成敗有何共同利害關係﹖營建之系爭市場是否為兩造所公同共有﹖原審未遑詳查究明，遽認兩造間興建系爭市場係屬合夥關係，殊嫌率斷。次查被上訴人興建系爭市場建物，於七十二年八月三十日之進度，至一樓屋頂之鋼筋組立工程，而停工未再繼續興建，系爭市場建造執照因逾建築期限而作廢失效，然可申請台南縣政府以專案辦理簽核，為原審認定之事實。果爾，系爭市場建物自七十二年八月三十日停工迄今，已逾十年，如兩造依系爭市場建造執照，申請台南縣政府以專案辦理簽核，是否能許可就停工前建築之工作物繼續施工建造系爭市場﹖此與判斷系爭契約是否非給付不能攸關，原審未向主管機關查詢明確，遽認系爭契約並無給付不能情形，亦有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 六 月 三 日