最高法院民事判決 八十五年度台上字第一一七號
上 訴 人 林何維妹(林昌兆之承受訴訟人)被 上訴 人 林 昌 遠
林 澄 玉共 同訴訟代理人 林 輝 榮律師右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十二年十二月二十日台灣高等法院第二審判決（八十二年度上字第七一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於分割建號一九三，門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○號房屋及命上訴人自該房屋如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｇ、Ｈ部分遷出，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○○○○號土地，為伊與上訴人之被繼承人即第一審被告林昌兆分別共有，嗣九二九號土地於民國八十一年間分割為
九二九、九二九－一、九二九－二、九二九－三號四筆，前三筆依序分別由林昌兆、林澄玉、林昌遠取得單獨所有權，九二九－三與九二八號則仍由伊與林昌兆維持分別共有（以上五筆土地，下稱系爭土地）。系爭土地上有兩造繼承而公同共有之「一部九十坪」之地上權，業經混同而消滅，林昌兆自應協同辦理塗銷該地上權登記。又系爭土地上有伊與林兆昌繼承取得公同共有之建號一九三，門牌號碼苗栗巿○○里○○鄰○號房屋乙棟（下稱系爭房屋），因該公同共有關係業經伊以意思表示終止，變更登記為分別共有，應有部分各為三分之一，既無不能分割之協議，復無不能分割之情事，伊自得請求為原物分割等情，求為㈠命林昌兆協同伊就苗栗巿勝利段九二八、九
二九、九二九－一、九二九－二、九二九－三號土地一部分九十坪之地上權辦理塗銷登記。㈡就系爭房屋為如原判決附圖（下稱附圖）所示之分割，林昌兆並應自附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｇ、Ｈ部分房屋遷出之判決。（被上訴人先位之訴，請求林昌兆協同伊：拆除附圖Ｅ部分一五三‧○五平方公尺房屋，將土地歸林澄玉；拆除附圖Ｇ、Ｈ部分房屋，將土地歸林昌遠；拆除附圖Ａ、Ｂ部分房屋，將土地歸還由兩造通行使用。請求林昌兆協同辦理塗銷系爭土地一部九十坪地上權登記。請求林昌兆應拆除附圖所示Ｆ部分土地上之建物並返還該土地。暨備位之訴，關於請求林昌兆協同辦理系爭房屋之分割登記部分，經原審判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服，已告確定）。原判決宣示後，林昌兆死亡，由上訴人承受訴訟。
上訴人則以：拆除公同共有物，並非終止公同共有關係之方法。又系爭房屋內部彼此相通，無法為獨立之門戶，在性質上不適合原物分割。系爭房屋被變更登記為分別共有，現正再訴願中。而系爭土地上之地上權為兩造公同共有，其所附著之土地於分割前為分別共有，其共有之形態不一，自無混同之適用。縱認得混同，被上訴人亦得依土地登記規則單獨辦理登記，其捨此途徑，訴請協同辦理登記，欠缺權利保護要件。再林昌遠曾立備忘書，將系爭建物基地及房屋之應有部分無償贈與伊，伊本於贈與關係占有系爭土地，自有正當權源。故縱系爭建物得為分割，林昌遠亦不得訴請伊遷讓房屋等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張九二八、九二九號土地原為被上訴人與上訴人之被繼承人林昌兆分別共有，應有部分各三分之一，嗣九二九號土地分割為九二九、九二九－一、九二九－二、九二九－三號四筆，前三筆依序分別由林昌兆、林澄玉、林昌遠取得單獨所有權，九二九－三與九二八號則仍為三人分別共有。系爭土地上並有兩造繼承而來公同共有之房屋及地上權，嗣房屋部分變更登記為分別共有之事實，業據提出土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書及台灣新竹地方法院(下稱新竹地院)七十九年度訴字第五○五號民事判決等在卷為證，堪信為真實。
按同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，民法第七百六十二條前段定有明文。而所有權之形態雖有單獨所有及共有二類；共有又區分為分別共有及公同共有二種形態，其權利之行使與內部法律關係容有不同，然就其外部性質而言，均係就特定物或權利，享有所有權之形態，自無不許混同之理。九二九、九二九－一、九二九－三號土地，於分割前均屬九二九號，與九二八號土地皆係被上訴人及林昌兆三人自其父受贈而來，應有部分各三分之一，有土地登記簿謄本、新竹地院七十九年度訴字第五○五號判決可按；又系爭土地上之地上權係林隆友於三十九年間設定，並為被上訴人及林昌兆在四十九年四月十二日於林隆友死亡時繼承，亦有土地登記簿謄本及遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書附卷足憑。雖至八十年十二月十三日方就地上權辦理繼承登記，但繼承之效力，於繼承開始時即當然發生，毋待登記。且該地上權之共有人亦為被上訴人及林昌兆三人，雖無應有部分，然依其繼承之應繼分範圍，均各享有三分之一之權利、義務，依首開說明，系爭地上權與所有權於繼承開始時，即因混同而消滅。又他項權利因混同而消滅，權利人得檢附相關文件單獨申請塗銷登記，土地登記規則第一百三十條第一項、第一百三十一條固定有明文，惟此係因土地所有權人與他項權利人已歸同一且並無相對人，就形式上審查已足判斷，並無須他人協同辦理之情形，所為之便民規定。系爭土地所有權與地上權混同之效力於四十九年四月十二日林隆友死亡時即已發生，並不因兩造於八十年十二月十三日辦理地上權繼承登記而受影響。茲九二九、九二九－一、九二九－二號土地係因分割而辦妥登記，所有人既有不同，自仍有請求林昌兆協同辦理之必要。至九二八、九二九－三號土地現仍為被上訴人及林昌兆分別共有，其所有人與地上權人固為同一，惟各共有人之所有權應有部分，因仍存有他共有人之地上權，則各共有人自有請求他共有人協同辦理塗銷其享有部分之地上權登記之必要。況被上訴人於八十二年三月十六日曾就該二筆土地以「所有人與地上權人同一，彼此權利義務範圍均相同」為由，向苗栗地政事務所申請單獨辦理地上權塗銷登記，經該所以未補正「林昌兆」之他項權利書狀等為由而駁回其聲請，有其提出之土地登記申請「理由書」、苗栗地政事務所補正通知書及駁回通知書影本在卷可稽。被上訴人既無法單獨申請塗銷系爭地上權登記，自有訴請林昌兆協同辦理塗銷登記之必要，被上訴人此部分之請求，應予准許。次按各共有人得隨時請求分割共有物，民法第八百二十三條第一項定有明文。系爭建物現既已為分別共有，且兩造間又無不得分割之協議，復無因物之使用目的而不能分割之情事，則被上訴人請求分割，於法自屬有據。查系爭房屋屬磚木造平房，且建造年數已達五、六十年之久，甚為老舊，參以該屋坐落之基地業經判決分割為兩造各自單獨所有，因認以將該屋按各共有人所有土地位置為準，予以分割較妥，即如附圖所示Ｃ部分歸林昌兆所有，Ｅ部分歸林澄玉所有，Ｇ及Ｈ部分歸林昌遠所有，Ａ及Ｂ部分則拆除，土地供兩造通行之用，如此對兩造之損害均不甚大，且日後皆可作最大之利用。再系爭房屋既經裁判分割，執行法院即得將各共有人分得部分點交之（強制執行法第一百三十一條第一項參照），是被上訴人併請求林昌兆自如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｇ、Ｈ部分房屋遷出，亦無不合，應予准許。又林昌兆雖以林昌遠曾於四十六年十一月十七日立「備忘書」，願將系爭基地及房屋應有部分額無償贈與予伊，伊占有系爭土地，有正當權源，且房屋縱得分割，林昌遠亦不得訴請伊遷讓房屋云云。然查，新竹地院前審理系爭兩造原共有之九二九號土地分割之訴時，已認該「備忘書」之贈與請求權已罹於時效而消滅，因而為准予分割之判決，並已確定在案，現系爭房屋又判命分割，則兩造自有從各自占有部分之房屋內遷出之義務，林昌兆之抗辯，自無可採。因而就第一審所為命林昌兆協同被上訴人辦理塗銷九二九、九二九－一、九二九－二號土地之「一部分九十坪」地上權登記部分判決，判予維持；並將第一審所為駁回被上訴人請求上訴人協同辦理塗銷九二八、九二九－三號土地之「一部九十坪」地上權登記及請求分割系爭房屋，林昌兆應自附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｇ、Ｈ房屋遷出部分判決廢棄，改判如其聲明。
茲分二部分敘述之：
㈠關於廢棄發回部分（即就建號一九三號房屋准為分割及命林昌兆自該房屋遷出部分）按公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物，民法第八百二十九條定有明文。而公同共有關係之發生及終止，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；又繼承人有數人，在分割遺產前，各繼承人依民法第一千一百五十一條規定，對於遺產全部為公同共有。本件系爭一九三建號房屋，既係被上訴人與上訴人之被繼承人林昌兆三人所繼承之遺產，自屬公同共有，除繼承人全體同意，得申請為分別共同之登記外，該公同關係既依法律規定發生，即不得因當事人單方之意思而終止。故於繼承人分割遺產前，其公同共有關係仍存續中，地政事務所尚難將之登記為分別共有。且林昌兆已就苗栗縣苗栗地政事務所將系爭房屋由公同共有逕行變更登記為分別共有之行政處分再訴願中，於系爭房屋尚未確定為分別共有前，原審遽依民法第八百二十三條之規定予以分割，不無可議。次按共有物之分割方法為原物分割及變價分割，此觀之民法第八百二十四條第二項規定自明。原審分割系爭房屋，命將附圖所示Ａ、Ｂ部分房屋拆除，土地供兩造通行，此項分割方法，並未說明其法律依據何在﹖尤嫌理由未備。上訴論旨，指摘原審關於此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由。㈡關於駁回上訴部分（即被上訴人請求林昌兆協同辦理塗銷地上權登記部分）原審以前揭理由命林昌兆協同被上訴人就苗栗巿勝利段九二八、九二九、九二九－一、九二九－二、九二九－三號土地「一部分九十坪」之地上權辦理塗銷登記部分，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決關於該部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴，一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日
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