最高法院民事判決 八十五年度台上字第一一一一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 邱永祥律師被 上訴 人 丙○○
甲○○林瑞珍右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年五月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第八三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落桃園縣中壢市○○段興南小段二二七之八七號土地面積○‧○○三八公頃（下稱：訟爭土地）為被上訴人等三人所共有。伊至遲於民國五十九年間，已在其上蓋有違章建物作為伊在毗鄰土地上所營「興南冷凍廠」之倉庫，並設籍居住於該冷凍廠即中壢市○○街○○○號內，迄今以行使地上權之意思，和平、公然占有訟爭土地超過二十年，已因時效取得地上權。詎伊於八十二年二月十二日向該管桃園縣中壢地政事務所（下稱：中壢地政所）聲請為時效取得地上權登記時，被上訴人等竟為異議，致該所調處後將伊之聲請予以駁回等情，爰依土地法第五十九條第二項規定提起本訴，求為確認伊就訟爭土地之地上權登記請求權存在；被上訴人應容忍伊向中壢地政所聲請為地上權登記之判決。
被上訴人則以：訟爭土地因與同所二二七之二七號土地毗連而遭該鄰地越界佔用。上訴人既非該鄰地及其上建物之所有人，主張時效取得訟爭土地之地上權，即屬無據。況訟爭土地上之建物，其建築年限僅三、四年，顯未具備時效取得地上權之要件，上訴人向中壢地政所聲請就伊所共有之訟爭土地為地上權登記，亦非有理等語，資為抗辯。
原審以：按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。最高法院六十四年台上字第二五五二號著有判例。本件被上訴人所共有訟爭土地因與同段二二七之二七號土地相連接，而遭越界占用，在訟爭土地上建有建物之事實，固有兩造不爭執之土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、土地複丈成果圖及照片等件為憑，惟上開二二七之二七號土地現為訴外人藍萬和等十四人所共有，其上之建物即建號一一三七號之中壢市○○街○○號二層樓房為訴外人邱英妹等七人所共有（按：上訴人於八十三年八月三十一日因「買賣」取得該建物之應有部分一百分之二一），均與上訴人無關。上訴人雖謂：該二層樓房建物係伊所營興南冷凍廠廠房，為伊原始興建，信託登記在胞妹邱英妹（按：邱英妹係上訴人之養妹，於八十二年四月三十日死亡）及子女邱志明、邱秀珍、邱志宏、邱永祥（按：邱志宏登記為邱英妹養子）等人名下云云，然就二二七之二七號土地登記簿謄本及其上之建築改良物登記簿謄本觀之，該地係邱英妹於四十三年十二月三十一日因「買賣」取得所有權，再於六十九年二月二十九日以後分別移轉登記與訴外人藍萬和等十四人共有。其上之建物則由上訴人與訴外人邱煥城、邱英妹、藍萬和等十一人於四十四年七月一日新建，再於八十年間以「買賣」等原因，移轉登記為前述七人所共有，顯見該建物（興南冷凍廠）非上訴人一人所原始建造，上訴人主張其原始取得該建物所有權，信託登記為邱英妹等人名義，即不足採。是上訴人縱於四十六年十月二十二日以興南冷凍廠「代表人」身分，申請增建員工宿舍及加蓋倉庫時，併予占用訟爭土地，仍難認係其一人單獨占用訟爭土地，已因時效取得地上權登記請求權。而依其所自承於七十八年間將訟爭土地上之倉庫改修為店舖出租與他人經營服飾店（「波士頓的一天」）時起，其公然繼續占用訟爭土地亦未達二十年以上。至其設籍居住於二二七之二七號土地上之中壢市○○街○○○號即興南冷凍廠內或在該建物內經營公司，與其是否占用訟爭土地或以行使地上權之主觀意思而占有，更無必然之關係。此外，上訴人主張其自五十九年起已占有訟爭土地並多次向被上訴人表示願意價購，足見非以行使所有權之意思，而係以「行使地上權之意思」占有云云，既為被上訴人所否認，上訴人就此復未舉證證明之。徒謂：依民法第九百四十四條規定，占有人應推定係以「所有」之意思占有，該占有人就以「所有」之意思而占有，既毋庸舉證，則對屬於所有權能一部分之地上權，於包含於所有權範圍內之低度「行使地上權意思」，殊無反須負舉證責任之理等語，據以否定其舉證責任，自非有理。從而，上訴人以其係行使地上權之意思占有訟爭土地，對被上訴人為本件之請求，尚屬無從准許，為原審得心證之理由，因認第一審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，乃予維持，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。查上訴人未因時效取得對訟爭土地之地上權，該相鄰土地上之興南冷凍廠非上訴人一人所原始建造，並予擴建倉庫占用訟爭土地，為原審合法確定之事實，該興南冷凍廠嗣後是否歇業或上訴人縱於八十三年八月三十一日經由「買賣」取得該建物應有部分之百分之二十一，對前開事實之認定均不生影響。上訴論旨，猶以：其為興南冷凍廠之原始建造人，並以行使地上權之意思占有訟爭土地，已因時效取得地上權，毋庸就「行使地上權之意思」而占有為舉證等陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 洪 根 樹右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十八 日