最高法院民事判決 八十五年度台上字第一二五八號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲○○○共 同訴訟代理人 王 寶 蒞律師上 訴 人 李 廖 春被 上訴 人 丙 ○ ○右當事人間請求塗銷土地移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及其餘追加之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件就上訴人主張因繼承取得之財產有所請求部分，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定，故上訴人乙○○、甲○○○上訴效力，自應及於未上訴之同造當事人李廖春，爰併列其為上訴人，合先敍明。
次查，上訴人起訴主張：伊與訴外人廖德泉及被上訴人，均為訴外人廖朝旺之子女，廖朝旺於民國八十一年二月二十六日死亡，死後兩造及廖德泉均為繼承人。被上訴人於七十九年間，未經廖朝旺同意，擅將廖朝旺所有台北縣○○鎮○○段一○八一、一○八七、一○八八號土地三筆，私自辦理贈與之移轉登記於己，致侵害上訴人、廖德泉繼承之權利及所有權，被上訴人自應塗銷該移轉登記。又上訴人乙○○與廖德泉及被上訴人曾於七十七年六月二十五日簽立協議書，約定：「家父（即廖朝旺）名義另未處分之各財產，日後處分時應各依三分之一均分，並共同分擔稅費」（第三條），是縱廖朝旺已同意贈與，則依協議書約定，被上訴人亦應將該受讓土地之應有部分三分之一移轉登記於上訴人乙○○。惟該土地中之一○八一、一○八八號土地均為農業區旱地，上訴人乙○○因欠缺自耕能力，無法承受為共有，故被上訴人應按公告現值之四倍給付相當於土地應有部分三分之一之價值計新台幣（下同）三百三十二萬九千四百四十四元於上訴人乙○○。另廖朝旺於死亡時，遺有農民保險給付十五萬三千元，及台北縣○○鎮○○街○○號之房屋一棟，係由被上訴人領取或占用中，而拒絕給付與上訴人暨全體繼承人等情。爰本於民法第一千一百四十六條、第七百六十七條之規定，求為命：㈠、本位聲明：被上訴人應將原判決附表（下稱附表）編號一至三所示之土地，於七十九年十二月一日以贈與為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。備位聲明：被上訴人應將附表編號二之土地所有權應有部分三分之一移轉登記於上訴人乙○○；被上訴人應給付三百三十二萬九千四百四十四元，及加算法定遲延利息與上訴人乙○○。㈡、被上訴人將台北縣○○鎮○○街○○號房屋，即第一審判決附圖所示代號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ，實測面積共九十七平方公尺，點交於全體繼承人即兩造與廖德泉；暨給付十五萬三千元，及加算法定遲延利息予兩造與廖德泉之判決。嗣於原審追加起訴主張：廖朝旺名下之不動產，經追查發現被被上訴人擅自以贈與為原因辦理所有權移轉登記者，○○○鎮○○段彭厝小段六三、八四號（現改為慈恩段三九○、四六五號）土地二筆等情。求為命：本位聲明：被上訴人應將附表編號四、五所示之土地，於七十九年十二月一日以贈與為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。備位聲明：被上訴人應將附表編號四、五所示土地所有權應有部分三分之一移轉登記於上訴人乙○○；並再給付上訴人乙○○八萬三千一百零七元（連同原先備位聲明三百三十二萬九千四百四十四元，共計三百四十一萬二千五百五十一元）之判決。另就給付十五萬三千元部分，追加依「農民健康保險條例」（第四十條第二項）為請求。
被上訴人則以：依上訴人主張之權利標的物，均為廖朝旺之遺產，為全體繼承人公同共有，是上訴人起訴，未以廖德泉為當事人，其當事人不適格。又協議書非為分析家產所簽署，並無禁止廖朝旺將財產贈與他人之效力，廖朝旺既已將上開土地贈與於伊，就廖朝旺之財產而言，既未因之獲得對價，上訴人乙○○、廖德泉及伊，即無得主張均分之標的存在，上訴人乙○○即不得依協議書主張權利。台北縣○○鎮○○街○○號房屋，非繼承自廖朝旺；另伊為廖朝旺支出殯葬費之人，因而領取農民保險喪葬補助費十五萬三千元，依照「農民健康保險條例」第四十條第二項規定，喪葬津貼由支出殯葬費之人領取，性質上並非遺產，伊係被指定之受益人，自得領取。上訴人主張，彼等得因繼承而取得房屋及喪葬補助費之所有權，於法無據等語。資為抗辯。
原審以：查上訴人追加之訴，其中請求被上訴人將附表編號四、五所示土地所有權移轉登記予以塗銷（先位聲明），或被上訴人應將附表編號四、五所示土地所有權應有部分三分之一移轉登記於上訴人乙○○，並應再給付上訴人乙○○八萬三千一百零七元（備位聲明）部分，並未變更或追加訴訟標的之法律關係，僅為擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，無須徵得被上訴人同意；另上訴人請求被上訴人給付十五萬三千元部分，於言詞辯論時追加依「農民健康保險條例」（第四十條第二項）為請求，被上訴人無異議而為本案之言詞辯論，應視為已同意訴之追加。次查，上訴人主張，伊父廖朝旺之遺產，彼等已因繼承取得所有權部分，乃係全體繼承人公同共有之財產，而公同共有人於訴訟上對公同共有人中之一人就公同共有物有所請求，依民法第八百二十八條第三項規定，其訴訟標的對公同共有人均須合一確定，須由全體公同共有人起訴或應訴。故上訴人主張，公同共有物為其中一公同共有人即被上訴人占有，自須以被上訴人以外之其他公同共有人共同起訴。本件廖朝旺之繼承人除兩造外，尚有廖德泉。上訴人雖主張，廖德泉行蹤不明，依司法院院字第一四二五號解釋，起訴無須經其同意。然上開司法院解釋意旨，係指公同共有人僅存二人，而其中一人所在不明，無從取得其同意時，則其餘一人得就共有物之全部，對第三人為回贖之請求，此係因事實上無從獲得全體公同共有人之同意，而不得不從寬解釋之結果。本件上訴人主張之情形與該解釋文所指公同共有人僅二人，且係對第三人為請求之情形不同。況依上訴人於第一審所提出之報紙影本，廖德泉於七十九年十一月間，尚在瑞芳地區犯罪而被查獲，亦難認其所在不明，應無上開司法院解釋之適用。是上訴人主張，依公同共有財產之所有權請求部分，均因未併列公同共有人廖德泉為原告起訴，其當事人不適格。另㈠、關於本位聲明部分：查，廖朝旺於七十九年間，將附表編號一至五所示之土地所有權以贈與為原因移轉登記於被上訴人，其所附之七十九年四月十九日申請台北縣樹林鎮戶政事務所核發之印鑑證明，係由廖朝旺親自申請，有該戶政事務所簡便行文表及所附印鑑證明申請書影本可稽。按戶政事務所核發印鑑證明時，均必核對申請者之國民身分證，苟非當事人申請，於申請人欄必註明申請人之姓名，此為該院所知悉之事實；況申請書上文字由他人代筆之情形亦甚普遍，核發印鑑證明之過程，重在核對申請人之國民身分證，與是否由申請人自行書寫申請書內容文字無關。縱該申請書上文字非廖朝旺所書，亦不足以認定該印鑑證明非廖朝旺所申請。廖朝旺既親自領取印鑑證明，將上開土地辦理贈與，移轉登記於被上訴人，其所為移轉行為自非無效。且廖朝旺係於七十九年間將上開土地移轉登記於被上訴人，在其死亡之八十一年二月二十六日前一年多，上開土地即非廖朝旺之遺產，上訴人無從因繼承而取得所有權，自無所謂侵害上訴人之繼承權之問題。上訴人請求被上訴人塗銷附表編號一至五所示土地所有權移轉登記，自屬無據。關於備位聲明部分：依卷附協議書第三條約定：「家父（指廖朝旺）名義另未處分之各財產日後處分時，應各依三分之一均分，並共同分擔稅費」，其文義已甚明確，被上訴人否認協議書見證人廖修梨證稱，當時廖朝旺之本意，乃日後其尚未處分之財產應由上訴人乙○○、廖德泉及被上訴人等兄弟三人均分云云，自不足採。即廖朝旺只要將財產交付上訴人乙○○、廖德泉及被上訴人三人中之任何一人，不論是廖朝旺原有財產變價處分所得之財產或原有財產，彼等三人均同意依協議書第三條各以三分之一比例均分。廖朝旺生前於上訴人乙○○、廖德泉與被上訴人簽立協議書後，將如附表編號一至五所示之土地贈與被上訴人。按贈與亦為一種處分行為，上訴人乙○○自得依協議書第三條約定，請求被上訴人給付受贈所得之三分之一。如附表編號二、五所示土地地目為建，無不能分割或承受資格之限制規定，上訴人乙○○請求將該二筆土地所有權應有部分各三分之一移轉登記於伊，自屬有據。而附表編號一、三、四所示之土地，其地目為旱，屬於農業用地，有土地登記簿謄本為憑。上訴人乙○○自承無自耕能力，依土地法第三十條之規定，自不能受讓該三筆土地應有部分。被上訴人就其給付義務因土地法之規定而給付不能，其給付不能之原因，亦非可歸責於被上訴人，依民法第二百二十五條第一項規定，被上訴人自可免其給付義務。上訴人乙○○主張，被上訴人應給付該三筆土地應有部分依公告現值四倍折算現金給付，於法無據，不應准許。㈡、關於台北縣○○鎮○○街○○號房屋及十五萬三千元部分：查上開房屋如第一審判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之建築，均為未經保存登記之房屋，為兩造所不爭之事實，上訴人既主張均為廖朝旺所蓋，則應為兩造及廖德泉繼承之公同共有財產；另十五萬三千元，上訴人亦主張為廖朝旺之遺產，亦屬兩造及廖德泉公同共有之財產。上訴人就此部分之請求，並未以公同共有人廖德泉為原告一同起訴請求，屬當事人不適格，自應駁回。又對十五萬三千元部分，上訴人雖追加依「農民健康保險條例」請求。惟依「農民健康保險條例」第四十條（第二項）規定，被保險人死亡時之喪葬津貼，由支出殯葬費之人領取，兩造之被繼承人廖朝旺死亡時，係由被上訴人領取喪葬津貼十五萬三千元，為兩造所不爭執，並有農民健康保險現金給付收據影本可稽。上訴人雖主張，乙○○亦支出廖朝旺之部分喪葬費用五萬四千五百四十元，則實際支出殯葬費用者為乙○○，上訴人卻請求被上訴人給付予全體公同共有人即兩造與廖德泉，與上開「農民健康保險條例」第四十條（第二項）之規定不合，其請求自屬於法無據，不應准許。爰將第一審所為上訴人全部敗訴之判決，關於備位聲明如附表編號二所示土地所有權應有部分三分之一移轉登記部分，予以廢棄，改判如上訴人乙○○所聲明，其餘部分則予以維持，並對上訴人追加之訴部分，關於備位聲明如附表編號五所示土地所有權應有部分三分之一移轉登記部分，准許如上訴人乙○○之所聲明，其餘部分，則予以駁回。
按關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意（民法第八百二十八條第二項），惟在實例上，公同共有人僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人得就公同共有物之全部行使權利（司法院院字第一四二五號解釋參照），或公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人全體之同意，以謀救濟時，得由處分行為人（包括同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，行使公同共有物之權利，亦迭經本院著有判例（三十二年上字第一一五號、三十七年上字第六九三九號判例參照）。準此，苟公同共有人中之一人或數人，因他共有人中之一人或數人行方不明，或有正當理由，無法徵得他共有人全體之同意，參諸前開解釋或判例意旨，若為公同共有人全體之利益，非不得就公同共有財產行使訴訟上之權利。本件上訴人主張，公同共有人之一廖德泉因素行不良，犯案累累，目前為警查緝中，行方不明云云（原審卷四○頁反面），若為屬實，上訴人自無從得廖德泉之同意，則就繼承取得之公同共有財產有所請求部分，能否謂上訴人起訴當事人不適格，即非無疑。原審未遑詳加調查審認，僅以七十九年報紙記載，即認廖德泉無行蹤不明之情事，而為不利於上訴人之判斷，尚屬可議。又上訴人主張：「依廖家規矩，凡兄弟、長輩析分或處分家產，必請尊長到場見證以昭公信，此詳系爭協議書簽立時十多位尊長在場見證、簽字即知其慎重。被繼承人廖朝旺既於系爭協議書上見證簽名，對上訴人乙○○、被上訴人暨廖德泉約定之析分家產方式斷無不知或不同意之理，故廖朝旺苟真將附表編號一至五之土地全部送給被上訴人一人，定會慮及家族及尊長，再次由尊長在場見證，殊不可能私下偷偷贈與被上訴人一人所有，上開土地仍屬遺產無疑。更何況，依被上訴人抗辯，上開土地係廖朝旺依其生前意思所為之處理，並提出支票四紙，以期證明被上訴人出錢資助廖朝旺等情，惟該四紙支票上訴人已證明非由廖朝旺領取，且廖朝旺因出售台北縣○○鎮○○段一○四二、一○四三號土地，身邊已有不少積蓄，根本無須被上訴人資助方得以渡日，可見被上訴人為掩蓋其未得廖朝旺首肯，即私下辦理上開土地贈與自己所提出藉口漏洞百出」（原審卷四一至四二頁）、「被上訴人於八十年間，曾找人頭沈蜜辦理假買賣，將廖朝旺名下之台北縣板橋市○○段○○○號土地過戶與沈蜜，俟因東窗事發，被兩造之叔叔們追討，被上訴人親口認錯並被追回土地了事，更此明證上開五筆土地之過戶，未得廖朝旺同意，係私下擅自為之」（原審卷一六三頁）各等語，為其重要之攻擊方法，原審恝置未論，亦欠允洽。究其實情如何，攸關上訴人先位之訴之請求，是否有理，自應發回詳加調查審認。又如附表編號一、三、四所示土地所有權應有部分三分之一部分，原判決以該三筆土地為農地，上訴人乙○○又無自耕能力，被上訴人自無法將之移轉登記於乙○○，致陷於給付不能，而此給付不能，係不可歸責於被上訴人所致，依民法第二百二十五條第一項之規定，被上訴人自可免為給付云云。惟查，依卷附協議書（附第一審卷證物袋內）第三條約定：「家父名義另未處分之各財產日後處分時，應各依三分之一均分……」，其三分之一均分，是否僅以「移轉登記」為限，或係賦與任一當事人三分之一之權利，而不以「移轉登記」為限﹖究其真意如何，事涉上訴人乙○○得否就上開土地請求以現金給付，原審未詳加推闡、調查審酌，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。又上訴人對本件訴訟標的為何，其迭次陳述不一（原審卷一一一頁正面、一五九頁、二二九頁），案經發回，自應注意闡明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 許 澍 林法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 六 月 十八 日