最高法院民事判決 八十五年度台上字第一二六○號
上 訴 人 丁○○被上訴人 甲○○
乙○○丙○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第一九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段四六四－二號土地原為伊及訴外人張紅絨、張紅蓮、李世賢、陳清雲所共有。張紅絨於民國四十七年間去世，其繼承人為甲○○（被上訴人）、王麗惠、李志輝、張志麟。張紅蓮於四十六年五月間死亡，其繼承人為吳寶玉、乙○○（被上訴人）、許尚斌、許娟娟、許秀娟、許麗娟。上訴人之前手即被上訴人丙○○前未經系爭土地全體共有人同意，於該地上興建房屋（經拆除部分僅剩如原判決附圖一所示乙部分面積十二‧一五平方公尺），門牌台北市○○○路四段一五三巷四三號。上訴人係因拍賣而繼受丙○○就系爭房地之權利，即不能取得大於丙○○之權利，系爭房屋仍屬無權占有系爭土地，依民法第七百六十七條規定，伊自得為全體共有人利益請求回復共有物等情，求為命上訴人拆除上開附圖乙所示部分建物，將基地交還與伊及其他共有人之判決。
上訴人則以：系爭建物原係丙○○所有，伊自法院拍賣合法取得後，並未為增建。嗣因巷道拓寬，部分土地經政府徵收，並拆除部分建物，又因土地重測，致房屋坐落於系爭土地上，惟仍係丙○○所建，伊非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴判決，改判如其聲明，無非以：系爭房屋原係被上訴人丙○○於七十一年六月七日所建，因連同房屋基地之應有部分設定抵押權擔保之債務八十萬元未能清償，而遭債權人聲請拍賣抵押物，於七十四年二月二十三日由上訴人以新台幣（下同）七十六萬五千元拍定取得，嗣後因道路拓寬，部分房屋經拆除而僅剩如原判決附圖一所示乙、丙部分（即附圖二所示ａｂＣＤ部分）。查丙○○原所建築之一五三九建號房屋，雖登記如前開附圖一甲部分（即附圖二ＩＪＫＬＭＮ），惟實際所建房屋之坐落係在ａｂＥＦＧＨ位置上（包括已拆除之ＤＣＥＦＧＨ部分及現存之ａｂＣＤ部分），被上訴人主張原判決附圖一所示乙、丙部分（即附圖二所示ａｂＣＤ部分）係上訴人所增建，並不足取。惟系爭土地之共有人，除被上訴人三人外，尚有前述之陳清雲、李世賢、王麗惠等十人。上訴人繼受共有人丙○○之權利，自應舉證證明丙○○於系爭土地興建房屋時，已得共有人全體之同意。且同意權係共有人之權利，並不因權利人未行使而喪失，故縱共有人居住系爭房屋附近，除另有具體情事可認為默示之意思表示外，亦不得因其未表示反對之意思而認已默示同意丙○○於系爭土地上興建房屋。被上訴人甲○○雖於第一審陳述丙○○本來也有地，蓋時我們沒意見云云，惟僅能證明該被上訴人一人同意丙○○興建系爭房屋。丙○○於第一審亦陳稱「係基地共有人同意而蓋」云云，惟未據其提出證據以實其說。是丙○○所建系爭房屋占用共有土地之特定部分既無合法權源，則上訴人繼受丙○○之權利，自亦無合法權源，上訴人抗辯其因拍賣而取得占有，並非無權占有云云，尚無可取。上訴人向法院拍賣取得之房屋，應為如土地複丈成果圖一所示甲部分之房屋，即如土地複丈成果圖二所示ＩＪＫＬＭＮ房屋，但該位置實際上無該房屋，即屬給付不能等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人共有之系爭坐落台北市○○區○○段一小段四六四－二號土地，係於六十六年十一月二十四日自同小段四六四號土地分割出，並於同年十二月一日登記；而被上訴人丙○○於五十四年間興建完成如前開附圖一甲部分房屋，其實際坐落在尚未分割之四六四號土地內如附圖二ａｂＥＦＧＨ部分之位置上，並於五十四年八月十四日完成建築改良物所有權第一次登記，進而於七十一年六月七日提供與債務人逸凱企業有限公司為債權人南紡租賃股份有限公司設定最高限額八十萬元之抵押權登記，有土地登記簿謄本及系爭建築改良物登記簿謄本在卷可按。倘上開登記資料無誤，丙○○於新建系爭房屋時，四六四－二號土地既尚未自四六四號土地分出，其房屋雖因建築關係而與實際登記坐落位置不符，然依附圖一及附圖二所示，關於附圖甲部分（即登記坐落位置），與附圖二ａｂＥＦＧＨ部分（即實際坐落位置），其面積相同，均在未分割前四六四號土地內，如共有人已同意丙○○在該特定位置之共有土地建築房屋，而有使用之權，則該使用權對於因拍賣取得系爭房屋之受讓人即上訴人（亦取得分割後四六四號土地之應有部分）是否即不復存在，尚非無疑。況系爭房屋既已由丙○○興建並完成第一次所有權登記，能否謂其占有基地為無合法權源﹖有待事實審法院加予調查澄清。倘系爭房屋於興建之初，即經他共有人同意建築在原四六四號土地內ａｂＥＦＧＨ位置上，縱建築後因登記錯誤，誤登載係建築在附圖一甲部分位置（附圖二ＩＪＫＬＭＮ），能否即謂原建築之土地共有人丙○○無合法之占有權源，即值推求。末查系爭房屋係經丙○○合法興建，完成登記，嗣後並設定抵押權與債權人南紡租賃股份有限公司，為原審確定之事實。則上訴人信賴登記向法院拍賣取得現況存在之系爭房屋，並經法院點交占有，能否因登記簿之內容，與實地不符，即謂無該房屋存在而屬給付不能，尤值釐清。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 六 月 十七 日