最高法院民事判決 八十五年度台上字第一四九五號
上 訴 人 劉玉永 臺灣省屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○弄○號右三十人共同訴 訟代理 人 林榮和律師被 上訴 人 劉宴章（即祭祀公業劉嘉文管理人）右當事人間請求確認祭祀公業派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年五月八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度重上字第二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、六二○之四號、九○四之五號等三筆田地，均為祭祀公業劉嘉文所有，即享祀人為劉嘉文，其管理人現為劉晏章。劉嘉文為二造之共同祖先，生有二子，長子習華，次子習賢，伊均為劉嘉文次子習賢之派下。詎劉嘉文長子劉習華之派下意圖霸占前揭三筆土地，進而解散該祭祀公業，於民國七十四年十二月二日以訴外人劉笑章為申報人，製作不實文件據以向屏東縣內埔鄉公所申報該公業派下員僅有劉習華派下劉光上等四十四人，並進而由鄉公所於公告期滿後發給派下員證明書。嗣經伊催促被上訴人申請更正，被上訴人均予以拒絕影響伊對於祭祀公業劉嘉文派下權權益，自有訴請確認之必要等情，爰求為確認伊對祭祀公業劉嘉文之派下權存在之判決。
被上訴人則以：前開三筆系爭土地係祭祀公業劉嘉文、劉習華所有，劉嘉文只係享祀人之一，並非設立人，祭祀公業之派下資格，應以該祭祀公業之設立者及享有該設立人派下權之繼承人為限，縱係享祀人之後裔，仍無派下權可言。上訴人既主張確認祭祀公業之派下權存在，即應提出設立原始資料以為依據，而上訴人提出之土地登記簿謄本及鬮分書內容，均無祭祀公業劉嘉文之設立資料。祭祀公業劉嘉文、劉習華係劉習華之妻郭氏及其子思明、思聰、思清、思忠於道光十九年九月分家時初設，嗣於同治七年、光緒八年再陸續加入祀產而成等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張系爭土地為祭祀公業劉嘉文所有，上訴人為劉嘉文次子習賢派下等情，固據提出土地登記簿謄本，並援引被上訴人提出道光十九年間之鬮分書內容為證。惟查祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。且祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，故由土地登記簿所登記之祭記公業名義，無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認定之依據，上訴人援引土地登記簿謄本記載祭祀公業劉嘉文而主張系爭土地為劉嘉文所有，並認劉嘉文之所有子孫均應享有派下權利，尚屬無據。查台灣祭祀公業十之八、九均屬鬮分字之公業（見六十八年七月版台灣民事習慣調查報告第七一八頁），祭祀公業係何人設立即應以設立之原始資料為依據。本件上訴人雖援引被上訴人提出之道光十九年間之鬮分書（一審卷九一頁）為派下權存在之依據，認由其末尾第六行「留存內埔莊西片伙房一座，內習賢叔一分，氏二分亦留存歸公用，至此伙房契及正分田契，及現均分東片店宇廖連錦之杜契，李姓等契紙，具交習賢叔收存面批」之記載，即可知享祀人劉嘉文之次子劉習賢亦分得田產而充作祀產等語。惟觀之前揭鬮分書之末尾第六行，除記載西片伙房分產比例及約定公用外，並無記載劉習賢分得何項田產充作祀產，更無記載設立蒸嘗（按〞蒸嘗〞即祭祀祖先之意思），則末尾第六行應非記載劉習賢設立祀產之事證。又觀之鬮分書乃明載其主事者為劉習華之妻郭氏及四子，為劉習華所留存店宇、田產設立蒸嘗及分產為主旨，並非郭氏與劉習賢分產之鬮分書，並以劉習賢為見證，且其時劉嘉文尚健在等情，則上訴人主張道光十九年間之鬮分書，可作為祭祀公業劉嘉文，係享祀人劉嘉文之二子所設立之證明云云，尚難採信。系爭土地係屬祭祀公業劉嘉文、劉習華所有，該祭祀公業之設立人及祀產來源，業據被上訴人提出道光十九年、同治七年及光緒八年間之鬮分書三份為證（一審卷九
一、九二、一二七頁），其設立人及嗣後陸續增加祀產者，均係劉習華之後裔，與劉習賢無涉，且劉嘉文僅係享祀者並非設立人，其祀產亦非劉嘉文之遺產，劉習賢及其裔孫對於祭祀公業劉嘉文、劉習華自無派下權。又祭祀公業劉嘉文、劉習華係單一獨立之公業，並自七十四年十二月二日向屏東縣內埔鄉公所申報，亦據第一審法院向前揭鄉公所調閱登記資料閱明屬實（一審卷一○二、八九、一八一至一九六頁），堪認系爭土地非屬公業劉嘉文所有。上訴人提起積極確認派下權存在之訴，即應由上訴人就具有祭祀公業派下權之事實負舉證責任，乃上訴人未能舉證以實其說。從而上訴人請求確認派下權存在，洵無理由，並說明上訴人其餘主張為不足採之理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人於上訴理由狀所附之「祭祀公業劉嘉文公土地出售及墓園遷移新建事宜討論紀錄影本」，核屬新證據，本院依法不得斟酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 蘇 茂 秋右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 七 月 十七 日
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