最高法院民事判決 八十五年度台上字第一六五二號
上 訴 人 台灣航業股份有限公司法定代理人 張 義 源被 上訴 人 甲○○○右當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十六日臺灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第九一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落基隆市○○區○○段三小段一地號及同小段一之四地號土地係伊所有，被上訴人所有門牌基隆市○○路○○○巷○○○號房屋，無權搭建在該土地如第一審判決附圖所示Ｅ、Ｆ之上，伊曾訴請其拆屋還地，被上訴人於訴訟中，雖主張得申請登記為地上權人，惟經法院查明其無法舉證證明係以行使地上權之意思占有系爭土地，而諭知伊勝訴在案。嗣被上訴人於民國八十三年六月八日向基隆市地政事務所主張因時效取得，申請為地上權登記，該所竟予公告，伊已於法定期間內表示異議等情，求為確認被上訴人就系爭土地依時效取得之規定所為地上權登記請求權不存在之判決。
被上訴人則以：伊向前手以買賣之方式，和平取得系爭房屋所有權，進而公然使用居住已逾二十年，在主觀上伊係以取得地上權之意思在他人土地上保有建築物，故於八十三年六、七月間，向基隆市地政事務所以時效取得之規定申請為地上權登記，伊自已取得系爭土地之地上權登記請求權等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，係以：查系爭土地為上訴人所有，其上如第一審判決附圖所示Ｅ、Ｆ部分為被上訴人所有房屋占用，上訴人已訴請拆屋還地，經法院判決其勝訴，惟被上訴人亦於八十三年六月八日向基隆市地政事務所申請為地上權登記，並經公告等情，為兩造所不爭。被上訴人係於五十九年十一月三十日與系爭房屋原所有人即訴外人劉紅棗訂立不動產買賣預定契約，買受系爭房屋，並於翌日即十二月一日辦理買賣之公證。依該不動產買賣預定契約第一條約定，買賣標的物為系爭房屋，並包括門窗造作、水電設備及固定附着物暨基地佔用權全部，足見被上訴人於買受系爭房屋時，已明知房屋坐落之基地非出賣人劉紅棗所有，基地所有權亦非買賣標的；又被上訴人從未給付上訴人地租，兩造間亦無使用借貸關係，其抗辯非基於所有之意思或租賃、借貸之法律關係而占有系爭房屋坐落之土地，與實情相符而可取。被上訴人與劉紅棗間買賣契約之介紹人林天河證稱：被上訴人向劉紅棗買受房屋時，劉紅棗曾說土地是別人的，但伊在日據時代聽日本之代書、律師說過，在別人土地上蓋房子超過二十年，即可取得地上權，便說出來給他們參考，並說中華民國法律大概也是一樣等語，足證被上訴人於五十九年買受房屋時，即以行使地上權之意思占有系爭土地。又被上訴人於七十八年五月間，申請系爭土地之地籍圖謄本，並向代書鄭進添查詢辦理申請時效取得地上權登記之相關事宜，經證人鄭進添到場證述屬實，亦足認被上訴人於七十八年五月間即欲以時效取得而辦理地上權之登記申請。被上訴人既自五十九年十一月三十日買受系爭房屋時，即以行使地上權之意思占有系爭土地，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，自得請求登記為地上權人。上訴人訴請確認其就系爭土地依時效取得之規定所為地上權登記請求權不存在，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按地上權係一種物權，主張時效取得之第一要件，須為以行使地上權之意思而為占有，始足當之。經查被上訴人於第一審所提其買受系爭地上房屋之契約書及公證書，並無連同「基地佔用權」一併受讓之記載，而其於原審提出之不動產買賣預定契約，則經上訴人否認為真正（見原審卷第三十九頁）。證人林天河亦稱契約上名字非伊所簽，指印是否伊所蓋不記得（同卷第四十四頁）。原審未命被上訴人舉證證明該契約為真實，及詳加調查被上訴人是否以行使地上權之意思而占有系爭土地，徒依契約上記載買賣標的包括「基地佔用權全部」，及被上訴人從未給付上訴人地租，並證人林天河前開證言，即認被上訴人於買受房屋時已知基地所有權不屬買賣標的，進而推測其非基於所有之意思，或租賃、借貸之法律關係，乃係以行使地上權之意思占有系爭土地，自有判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 楊 鼎 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 八 月 十二 日