最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○二九號
上 訴 人 甲○○（即祭祀公業張賢文會管理人）訴訟代理人 戴永達律師被 上訴 人 乙○○
丙○○張松輝共 同訴訟代理人 陳彥勝律師右當事人間請求地上權登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第四一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號面積○‧一一七九公頃建地，係屬上訴人擔任管理人之祭祀公業張賢文會派下所有，伊之被繼承人張榮光自民國四十五年起以行使地上權之意思，陸續在該土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分面積計○‧○八七一公頃（下稱系爭土地）建築房屋等工作物，而和平、繼續占有使用系爭土地。嗣張榮光於八十二年六月間逝世，由伊共同繼承而接續占有迄今，已達二十年以上，依民法取得時效之規定，伊得請求登記為地上權人。伊依法向地政機關申請地上權登記，詎上訴人於公告期間異議，經地政機關調處不成立。伊已具備時效取得地上權之要件，且經地政機關受理伊地上權登記之申請，上訴人已不得請求伊拆屋還地等情，求為命上訴人容忍伊就系爭土地辦理地上權登記之判決。
上訴人則以：被上訴人無權占有系爭土地，而非以行使地上權之意思占用之，並無時效取得地上權之適用，且伊得依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人除去地上物交還土地等語，資為抗辯，並於第一審提起反訴，求為命被上訴人將系爭土地之地上物除去並返還該土地之判決。
原審就本訴及反訴部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人前揭主張上開三七一號土地為祭祀公業張賢文會派下所有，由伊占用系爭部分土地之事實，已據其提出地政事務所公告、房屋稅單等為證。又被上訴人以行使地上權之意思，占用系爭土地建築工作物，經第一審法院勘驗現場屬實，並囑託屏東縣潮州地政事務所測量在案。且系爭土地被上訴人之前手張榮光自四十五年間繼續占用迄今，已逾二十年一節，亦經證人張玉恭、張增祥、張新榮、張役順證述明確。而張榮光於四十五年間在系爭土地建築房屋時，該土地係屬空地，無人居住等情，已據證人徐建得、張新榮在第一審結證在卷。至證人劉春榮之證言不足為張榮光有受讓派下權利之證明，是上訴人抗辯張榮光受讓張秋金及張琳妹之祭祀公業張賢文會派下員權利，而占有系爭土地，不足採取。經查張榮光於四十五年間興建房屋外，上開Ｂ部分土地係屋前庭院，供曝曬稻穀之用，屋後空地原圍籬飼養雞鴨，於六十五年間所興建房屋，係屬上開四十五年間興建房屋周圍之附屬地，均為時效取得之範圍，上訴人有關前述六十五年間興建房屋部分，尚未滿二十年時效期間之抗辯，亦非可採。是本訴部分，被上訴人請求上訴人容忍伊就系爭土地辦理地上權登記，洵屬有據。被上訴人已具備時效取得地上權之要件，且經地政機關受理其地上權登記之申請，反訴部分，上訴人已不得請求被上訴人除去系爭土地之地上物，並返還該土地等詞，為其判斷之基礎。
查第一審卷宗，並無通知或訊問證人徐建得之資料。且證人張新榮在第一審之證詞，無隻字片語提及張榮光於四十五年間在系爭土地興建房屋時，該土地係屬空地（見第一審卷一一四頁正、背面）。乃原審竟謂張榮光於四十五年間在系爭土地建築房屋時，該土地係屬空地，無人居住等情，業據證人徐建得、張新榮在第一審結證在卷，即有認定事實核與卷內資料不符之違法。又查證人劉春榮於原審證稱，系爭土地以前係伊父張秋金（已故）占用，張榮光向伊父買受祭祀公業張賢文會之權利，伊父所持讓渡證已不見云云（見原審卷六三頁、六四頁）。原審未說明上開證詞何以不足採取之理由，遽謂劉春榮之證言不足為張榮光有受讓派下權利之證明，亦有判決不備理由之違法。再按地上權，依民法第八百三十二條之規定，係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。查張榮光於四十五年間在系爭土地上興建房屋，屋後空地原圍籬飼養雞鴨，為原審認定之事實。又被上訴人陳稱，原有房屋不敷使用，於六十五年、六十八年間在系爭土地再興建三棟房屋云云（見第一審卷六一頁正面，原審卷五一頁正面）。則張榮光於四十五年間在系爭土地興建房屋及該房屋周圍之附屬地之情形如何﹖該房屋本身占用土地以外之系爭土地之使用詳情如何﹖該部分土地係何時由何人占有使用﹖此與認定被上訴人因時效取得系爭土地之地上權登記請求權之範圍，所關頗切，原審未遑詳查究明，遽為上訴人不利之判決，亦嫌率斷。末查本件反訴部分與本訴部分相牽連，上訴人得否提起反訴請求被上訴人拆除系爭土地之地上物，並返還該土地，端視本訴部分，上訴人是否有容忍被上訴人行使該土地之地上權登記請求權而定，茲本訴部分既應予廢棄發回，反訴部分亦屬無從維持。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 九 月 三十 日