最高法院民事判決 八十五年度台上字第二三八九號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月三十日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第九四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊與上訴人均為坐落於台北市○○區○○段二小段七九六、七九七號土地上門牌號碼為台北市○○街○○巷○號全幢公寓之區分所有人，上訴人未經共有人全體同意，擅自在公寓屋頂平台搭蓋如原審判決附圖（以下簡稱附圖）所示之構造物，自行使用，並設立單獨之門窗及鎖扃，嚴重影響整幢公寓之景觀及大樓結構設計與逃生安全，侵害伊所有權等情，爰依民法第七百六十七條規定之除去妨害請求權，求為命上訴人將附圖所示頂樓增建部分（室內）面積三六‧○四平方公尺、雨庇面積五‧○○平方公尺、雨棚面積八‧○七平方公尺、洗手台面積一‧七六平方公尺之建物（以下簡稱系爭建物）拆除之判決。
上訴人則以：被上訴人與建商冠德建設股份有限公司（以下簡稱冠德公司）所訂買賣契約書第一條第三項約定：屋頂除公共使用之突出物外，其他部分歸由頂樓所有權住戶管理使用。此應係對該公寓各區分所有人之所有權所為限制之約定。伊依買賣契約，應有使用屋頂平台之權利。況伊已取得莊明昇、陳英如、郭榮生等其他樓層住戶及被上訴人之使用同意書，屋頂平台已有全體所有人同意加蓋之特別約定，伊縱有逾越專用權之範圍，仍得據此同意書加蓋。被上訴人於立同意書時，明知立法院甚難通過屋頂平台得加蓋建物之法律，為配合建商交屋手續，乃於立房屋平台使用同意書時，故意附註須經立法院正式通過法律，此係以損害伊為主要目的，屬於權利濫用等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張兩造均為台北市○○街○○巷○號全幢公寓之區分所有人，上訴人在公寓屋頂平台搭蓋系爭建物之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之土地及建築改良物所有權狀、使用執照影本為證，且經第一審法院勘驗無訛，又經台北市大安地政事務所測量完竣，有複丈成果圖附卷可稽。按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。則被上訴人主張其對屋頂平台有所有權（共有權）即屬可採。兩造均係前開公寓之區分所有人，亦係該屋頂平台之共有人，則依民法第八百十八條、第八百十九條第二項、第八百二十條第一項之規定，兩造均得按其應有部分，對於屋頂平台之全部，有使用收益之權；其處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意；除契約另有約定外，亦應由共有人共同管理之。是各區分所有人對於屋頂平台之特定部分占有使用，須徵得區分所有人全體之同意，如未經他區分所有人之同意而就屋頂平台之全部或一部任意占有，即屬侵害他區分所有人之權利，他區分所有人得本於所有權請求除去其妨害。又公寓大樓之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟頂樓買受人於為管理及使用時，仍應注意屋頂平台之構造設計及其原有功能。被上訴人與建商冠德公司訂立之買賣契約雖約定，屋頂除公共使用之突出物外，其他部分歸由頂樓所有權住戶管理使用。但此所謂共有物之管理，應係指對共有之屋頂平台為保存、改良及使用收益等行為，並不包括加蓋建物之行為。另依被上訴人所出具之屋頂平台使用同意書，其同意之內容為：「⑴除公共使用突出物外之平台，歸屬頂樓所有權人管理及使用。⑵頂樓所有權人得依政府法律（立法院正式通過）規定，申請搭建構造物，但不得妨礙本大樓之公共安全（含防火逃生安全、結構安全），也不得妨礙本戶隨時進出共同使用部分或妨害景觀行為（如依法申請加蓋物，必與原屋保持相同顏色）」。查上開⑵項內容，與其他區分所有人莊明昇、陳英如、郭榮生所出具屋頂平台使用同意書之⑵項僅載明：「頂樓所有權人得依規定申請搭建構造物，但不得妨礙本大樓之公共安全」者，並非相同。被上訴人之同意書所載「依政府法律（立法院正式通過）規定申請搭建構造物」，應認係就其同意之內容所加之程序上限制。上訴人未能遵守被上訴人所定之程序上限制，自不得認被上訴人已同意上訴人興建系爭建物。至被上訴人已預見立法院難以制定准於屋頂平台興建房屋之法律，而故為此一限制一節，僅屬被上訴人行使同意權之方法，不涉及權利之濫用，仍非可謂被上訴人因此即有同意之義務。又被上訴人書立同意書，如係為取得房屋之交付，則此僅為被上訴人與冠德公司間之法律關係，與上訴人無涉，亦不致使上訴人之權利受損，自不得謂被上訴人書立同意書，係以損害上訴人為目的，而認有權利濫用情事。另台北市政府工務局建築管理處函，僅謂如上訴人依台北市拆除違章建築認定基準興建，得暫免拆除而已，並非謂系爭建物係合法建築物，可永久免予拆除，更非謂已准許上訴人興建系爭建物。上訴人並未申請取得興建系爭建物之許可，自仍不得認上訴人已完成被上訴人同意書所書立之內容。又系爭建物於七十七年間興建時，被上訴人雖未即時阻止，但僅其行使權利遲緩而已，其權利並非因而罹於時效。被上訴人既無積極之同意行為，亦不因其未即時阻止而認被上訴人已有默示同意。從而被上訴人主張上訴人妨害其所有權，依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除系爭建物，自屬有理，應予准許，為其得心證之理由。爰將第一審所為被上訴人敗訴判決廢棄，改判如其聲明，經核於法尚無違誤。上訴論旨，仍就原審取捨證據，認定事實及解釋意思表示之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十一 月 一 日