最高法院民事判決 八十五年度台上字第二三九一號
上 訴 人 丁 ○ ○
陳林素珍蔡 麗 玉吳 國 賢萬 鴻 源張 雅 蕙曾 頂 業
丙 ○ ○謝 慈 美共 同訴訟代理人 羅 明 通律師被 上訴 人 乙○○○
甲 ○ ○右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十一日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一四五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段三小段二九四之四號土地上之尚華仁愛大樓係原判決附表（下稱附表）所示之人區分所有，其十二樓屋頂係該大樓各區分所有建物之共同使用部分，屬於各區分所有人共有。被上訴人於民國八十二年間購得十二樓登記為乙○○○名義後，擅自在十二樓頂加築建物二層，其中第一層部分為七一點四四平方公尺，第二層部分為十一點四八平方公尺，詳如原判決附圖（下稱附圖）甲、乙部分所示，侵害伊之所有權，且被上訴人亦均受有相當於每月租金新台幣（下同）四萬三千元之不當得利等情，爰依民法第八百二十一條及不當得利之法律關係，求為命被上訴人連帶拆除附圖所示甲、乙部分之建物，將屋頂回復原狀後，交還伊及其他共有人全體，暨自八十三年三月二十三日起至回復原狀交還之日止按月給付伊及全體共有人四萬三千元之判決。
被上訴人則以：系爭尚華仁愛大樓於十餘年前興建完成，伊於八十二年間向前手樓翠莉購買第十二層樓，登記為乙○○○所有，買賣標的物包括屋頂上之增建物在內。該增建物非伊所加蓋，伊已打掉增建物之一部分並加以美化。且已打開樓梯間通往屋頂之鋁門，使全體住戶得予通行，增建物並不影響大樓安全。又增建物係在十二層樓屋頂，並非在突出物上。上訴人多年未表異議，亦屬默認行為。從而伊並非無權占有，且伊依法使用屋頂，亦不生不當得利問題等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張前開基地為附表所示之全體共有人所共有，該基地上之尚華仁愛大樓為附表所示之人區分所有等情，為被上訴人乙○○○所不爭執，且有土地與建物登記簿謄本在卷可稽，堪信為真實。系爭大樓十二樓樓頂上建有如附圖所示之甲、乙增建物，亦經第一審囑託臺北市松山地政事務所丈量屬實。該十二樓樓頂既為全棟大樓之屋頂，為整棟大樓不可或缺之共同使用部分，依民法第七百九十九條規定，當然屬全體區分所有人所共有，乙○○○抗辯，附圖所示甲及乙兩建物所坐落之屋頂為其可使用之部分，非屬全體區分所有人所共有云云，並無足取。乙○○○既未能舉證證明全體區分所有人已同意其前手樓翠莉加蓋附圖所示甲、乙部分建物，乙○○○向之買受自亦同無合法之權源。至於上訴人或其他區分所有人以往縱未積極反對乙○○○之前手樓翠莉使用系爭大樓之屋頂，僅係單純之緘默，核與默認之本質不同，乙○○○辯稱係經默認其占有，並非無權占有云云，亦無可取。查臺北市○○路○段○○○號十二樓房屋（建號三三四六號）於八十二年八月二十五日登記為乙○○○所有，此有所有權狀及建物登記簿謄本附卷可按。其室內設有通往附圖所示甲、乙部分建物之樓梯，業經第一審勘驗明確，均屬三三四六建號建物之附屬建物，亦屬乙○○○所有，乙○○○自有處分權，從而上訴人本於共有人所得行使之共有物回復請求權，請求其將甲、乙二部分拆除，將屋頂填平回復原狀交還全體共有人，洵屬正當。惟按請求返還不當得利，須以一方無法律上之原因受利益，且致他人受有損害為其條件，此觀民法第一百七十九條規定甚明。倘一方雖受有利益，而他方並不因此受有具體之損害者，仍不得依不當得利之法律關係為返還之請求。乙○○○固無權占用系爭屬於尚華仁愛大樓全體區分所有人共有之十二樓樓頂，惟該屋頂性質上無從出租獲利，自不生因被占用而受有相當於租金損害之問題。上訴人請求乙○○○返還不當得利，自屬不應准許。次查被上訴人甲○○雖為乙○○○之配偶，但並非第十二樓房屋及附圖所示
甲、乙部分附屬建物之所有人，對於該附屬建物並無處分權，上訴人請求其將該附屬建物拆除，並將屋頂回復原狀交還全體共有人，尚非有據，不應准許。且查甲○○亦居住於附圖所示甲、乙建物之中，為兩造所不爭，惟上訴人既不可能將共有之屋頂出租，即無按月受相當於租額之損害可言。上訴人併請求甲○○連帶按月返還相當於租金額四萬三千元之不當得利，亦屬不應准許，為其心證所由得。復說明對兩造其他攻擊防禦方法之取捨意見，爰就上訴人請求拆除附圖所示甲、乙部分建物，將屋頂填平回復原狀部分，維持第一審所為乙○○○敗訴判決，駁回其上訴；就上訴人請求甲○○拆屋及回復原狀及命被上訴人連帶給付不當得利部分，則廢棄第一審所為被上訴人敗訴判決，改判駁回上訴人該部分之訴。按民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第八百二十一條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第一九五○號解釋參照）。本件上訴人訴請被上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，各該上訴人僅得按其應有部分，請求被上訴人返還所受利益，尚不得依民法第八百二十一條規定為全體共有人訴請被上訴人向上訴人及其他共有人為給付。原判決此部分之理由雖有未當，但結果既無二致，仍應予維持。此外原審就被上訴人甲○○拆屋回復原狀部分為上訴人不利判決，經核於法尚無違誤。上訴論旨，仍執陳詞就原審採證認事之職權行使，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，難認有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十 月 三十 日：