最高法院民事判決 八十五年度台上字第二三○○號
上 訴 人 乙○○被 上 訴人 甲○○ 住訴訟代理人 林根煌律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十二年度上字第六六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊母親即第一審共同被告陳曾綉鑾於民國六十五年出資購買坐落台中市○○區○○段二六七之一號土地，當時為管理之目的，將該土地信託登記予其長媳婦陳廖美及四媳婦即被上訴人各應有部分二分之一，嗣該土地經重劃後，重新分配坐落台中市○○區○○段○○○○號土地面積○‧二一七三公頃。至七十一年間陳曾綉鑾欲將上開土地贈與伊兄弟五人，乃終止與陳廖美及被上訴人間之信託關係，並委託代書辦理將該土地分割為同段一○三○之四地號由陳廖美單獨所有，及同段一○三○之一○地號由被上訴人單獨所有，嗣該一○三○之四地號土地因分割增加一○三○之一一地號、一○三○之一二地號二筆土地，該一○三○之一○地號土地亦因分割增加一○三○之一三地號、一○三○之一四地號二筆土地，陳曾綉鑾將其中一○三○之一二地號、一○三○之一○地號二筆土地贈與伊，伊接到陳曾綉鑾贈與通知書後，即指定伊之長女陳玉真、次女陳玉玲為登記名義人，同年六月間，陳曾綉鑾委託代書陳三乾（已去世）辦理所有權移轉登記手續，陳廖美已遵照陳曾綉鑾指示，將一○三○之一二地號土地所有權移轉予陳玉真，惟被上訴人迄拒不將一○三○之一○地號土地（下稱系爭土地）所有權辦理移轉登記，陳曾綉鑾怠於請求被上訴人辦理所有權移轉登記等情，爰本於代位及贈與之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記與陳曾綉鑾，再由陳曾綉鑾移轉登記與伊之判決（第一審判命陳曾綉鑾移轉登記與上訴人部分，因陳曾綉鑾未上訴而告確定）。
被上訴人則以：第二六七之一號土地係伊於六十五年九月二日與訴外人陳廖美購買，並非陳曾秀鑾所購買，而以伊之名義為信託登記，伊與陳曾秀鑾間就系爭土地並無信託關係存在；況上訴人所提出之贈與書，亦不足以證明陳曾秀鑾已確定將系爭土地贈與上訴人等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：依證人曾海浤之證言及其所提出之證明書，與證人即陳曾綉鑾長媳婦陳廖美之證言，足認系爭土地由原二六七之一地號所分割，而二六七之一號土地係由陳曾秀鑾出資購買，先以曾海浤名義登記，至六十五年十月二日再由曾海浤移轉登記予被上訴人及訴外人陳廖美，應有部分各二分之一，被上訴人辯謂系爭土地重劃、分割前之原二六七之一號土地係伊與陳廖美於六十五年九月二日共同購買云云，委無足採。惟系爭土地係於六十五年十月二日以買賣為原因，由曾海浤直接移轉所有權與被上訴人，並非陳曾綉鑾先取得系爭土地所有權後，再移轉登記與被上訴人，則縱系爭土地之價金為陳曾秀鑾所提供，亦屬贈與性質，此與由陳曾綉鑾將其所有不動產移轉登記與被上訴人，使其成為權利人，以達兩造間一定目的之信託行為有所不同。況上訴人自承系爭土地登記與被上訴人後，並未交付被上訴人管理，陳曾綉鑾何能信託被上訴人管理系爭土地﹖且縱認有信託關係存在，亦屬消極信託，上訴人又未能舉證證明此消極信託有何正當理由，尚難認其信託行為之合法性。是上訴人主張陳曾綉鑾與被上訴人間就系爭土地有信託關係存在云云，委無足取。陳曾綉鑾將被上訴人所有系爭土地贈與上訴人縱令屬實，亦屬陳曾綉鑾以第三人即被上訴人所有之系爭土地與上訴人間成立贈與之債權契約而已，並不能據此謂陳曾綉鑾與被上訴人間就系爭土地有信託關係存在。上訴人既未能舉證證明被上訴人與陳曾綉鑾間就系爭土地有信託關係存在，則陳曾秀鑾並無終止信託契約之權利，上訴人自無代位行使可言。從而上訴人主張代位終止信託契約，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記與陳曾綉鑾，自屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
按所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言。而信託財產移轉為受託人所有之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉行為者有之，由委託人使第三人將財產權移轉與受託人者亦有之，以委託人與受託人間有信託合意為已足，殊無限制信託財產須由委託人取得所有權後，再移轉與受託人之必要。原審以系爭土地係由曾海浤直接移轉與被上訴人，並非陳曾綉鑾先取得系爭土地所有權後，再移轉登記與被上訴人，縱其價金為陳曾綉鑾所提供，亦屬贈與性質，與信託行為有所不同，認為委託人陳曾綉鑾須先取得系爭土地所有權再移轉登記與被上訴人，始能合於信託行為之要件，其見解已有未洽。又贈與須經雙方當事人意思表示一致始能成立，原審未查明陳曾綉鑾是否有將糸爭土地贈與被上訴人之意思表示﹖遽認系爭土地由曾海浤直接移轉登記與被上訴人，係屬陳曾綉鑾之贈與性質，進而為上訴人敗訴之判決，尚嫌率斷，且有判決不備理由之違法。查陳曾秀鑾曾收受言詞辯論通知書及提出答辯狀（見一審卷第一○七－一○八頁及第一一四頁），雖嗣後法院所寄通知書均遭退回並由郵局載明其出國，以兩造分別為陳曾綉鑾之次子及四媳婦，理應知悉陳曾秀鑾已否回國﹖現居何處﹖本件陳曾綉鑾與被上訴人間對於系爭土地究係信託﹖抑或贈與﹖自有向陳曾綉鑾詳予訊問之必要。本件事實未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十四 日
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