最高法院民事判決 八十五年度台上字第二四二三號
上 訴 人 王○○被 上 訴 人 洪○甲兼法定代理人 洪○乙右當事人間請求確認父子關係存在事件，上訴人對於中華民國八十五年二月二十四日台灣高等法院第二審判決（八十五年度家上字第二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人洪○乙於民國七十八年初同居，於000年0月0日生子即被上訴人洪○甲，由伊支付生活費，依民法第一千零六十五條第一項規定，視為已由伊認領，詎被上訴人洪○乙竟拒絕為認領登記等情，求為確認伊與被上訴人洪○甲間父子關係存在之判決。
被上訴人則以：被上訴人洪○乙僅將房屋出租與上訴人，未與上訴人同居。又被上訴人洪○甲係在洪○乙與日本籍男子○○○○婚姻關係存續中受胎所生之子，依法應推定為○○○○之婚生子，且事實上亦為○○○○之子等語，資為抗辯。
原審以：按子女之身分，依出生時其母之夫之本國法，如婚姻關係於子女出生前已消滅者，依婚姻關係消滅時其夫之本國法，涉外民事法律適用法第十六條第一項定有明文。被上訴人洪○甲之母洪○乙於七十五年十一月二十五日與日本人○○○○結婚，七十八年六月十六日離婚，洪○甲則於000年0月0日出生，為兩造不爭之事實，且有出生證明書、戶口名簿、戶籍謄本、離婚登記申請書、護照等影本在卷可稽，依首開規定，洪○甲之子女身分，應依○○○○之本國法即日本法律定之。而日本民法第七百七十二條規定：「妻於婚姻關係受胎之子女，推定為其夫之子女。自婚姻成立之日起二百日後或自婚姻解除或撤銷之日起三百日內所生之子女，推定為婚姻中受胎之子女」。洪○甲出生時間既在洪○乙與○○○○離婚之日起三百日以內，自應推定為其等婚姻關係中受胎之子女，即為○○○○之子。又涉外民事法律適用法第十七條（原判決誤書為十八條）第一項規定：「非婚生子女認領之成立要件，依各該認領人被認領人認領時之本國法」，亦即認領者須具備認領者本國法之認領成立要件，被認領者須具備被認領者本國法被認領成立要件，雙方各應具備認領成立要件，認領始能成立。查上訴人為中華民國國民，則無論洪○甲是否為日本人或是否具有中華民國國籍，上訴人認領洪○甲須合於我國法律所規定之認領要件，其認領始能有效成立。依我國民法規定，妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生之子女為婚生子女，亦即推定為夫之子女，受此推定之子女，惟該夫妻之一方得以訴否認之，如夫妻雙方未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，則該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論任何人均不得為反對之主張，縱係該子女事實上之生父，亦不得予以認領。被上訴人洪○甲係受推定為洪○乙與○○○○婚姻關係中受胎者，為○○○○之婚生子，而○○○○及洪○乙均未提起否認洪○甲為○○○○之子之訴，上訴人自不得認領洪○甲，則其與洪○甲間自無父子關係存在，是其訴請確認其與洪○甲有父子關係存在，即非有據。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背，上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 曾 煌 圳法官 梁 松 雄法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十三 日
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