最高法院民事判決 八十五年度台上字第二五一○號
上 訴 人 乙○○
余昆泰甲○○黃錦堂馬錫源魏欽祥上 訴 人 台灣電視事業股份有限公司法定代理人 簡明景訴訟代理人 陳玲玉律師右當事人間請求確認勞動契約關係存在等事件，兩造對於中華民國八十三年十一月七日台灣高等法院第二審判決（八十三年度勞上字第二○號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人台灣電視事業股份有限公司（下稱台視公司）法定代理人已變更為簡明景，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。
次查上訴人乙○○、余昆泰、甲○○、黃錦堂、馬鍚源、魏欽祥(下稱乙○○等)主張：伊為對造上訴人台視公司僱用之地方記者，兩造間為不定期勞動契約關係，有勞動基準法（下稱勞基法）之適用，非有勞基法第十一條規定之情形，台視公司不得預告終止勞動契約，詎台視公司於民國八十一年十月二十一日未具任何理由，片面表示將於同年十二月三十一日終止勞動契約，並於八十二年一月十九日將所謂「資遣費」及「年終奬金」匯入伊之銀行帳戶內，伊乃委託律師去函聲明台視公司係違法資遣，然台視公司仍拒絕回復伊之工作，致兩造間之勞雇關係陷於不確定之狀態等情，爰求為確認兩造間勞雇關係存在，台視公司應自八十二年一月起至回復伊工作日止，按月給付伊如原判決附表第二欄所示金額之判決。（乙○○等另請求回復工作，及第一審共同原告蔡長淵、江乾松請求部分，經第一審為其敗訴判決後，未據聲明不服）。
上訴人台視公司則以：伊與對造上訴人乙○○等間乃一般勞務給付契約關係，非勞基法上之之勞動契約關係，伊得隨時終止契約。又兩造已於八十一年十月協議終止契約，且乙○○等已不能勝任特約記者工作，伊自得終止契約等語，資為抗辯。
原審將第一審所為乙○○等敗訴之判決中，關於確認兩造間勞雇關係存在及請求台視公司給付甲○○、余昆泰、黃錦堂如原判決附表第四欄所示金額部分廢棄，改為如乙○○等聲明所示，而駁回乙○○等其餘上訴，無非以：㈠大眾傳播業應適用勞基法，勞基法第三條第七款定有明文。台視公司為電視公司，乃典型之大眾傳播業，其與職工間之關係，除能證明為其他之法律關係外，應認係勞動契約關係。台視公司僅稱兩造間為一般勞務給付契約或類似承攬契約之關係，惟究係何類之勞務契約，未見台視公司陳明並舉證，尚難認係勞動契約以外之其他勞務契約。㈡觀夫兩造所訂合約書意旨，及兩造多年來實際運作情形，兩造間之契約關係具有勞動契約之特性。㈢台視公司自承按月給付固定金額與乙○○等，雖稱之為車馬費，然其性質應係勞動契約之底薪。㈣新聞採訪工作有其不定時性，此乃新聞事件發生之不可預測使然，台視公司編制內之記者為勞工，為兩造所不爭，其工作時間與特約記者並無不同，自不能以其具不定時性，即認乙○○等非勞工。㈤勞基法所規定之勞動契約並不完全等於僱傭契約，於具有指揮、監督、從屬關係之勞務給付，即足構成勞動契約。介於僱傭契約與承攬契約間之中間型態，只要具有指揮、監督及從屬關係，即不失為勞動契約，而有勞基法之適用。查兩造簽訂之合約雖極類似承攬契約，惟亦可認係中間型態之契約，而有勞基法之適用。㈥台視公司主張兩造已於八十一年十月達成終止契約之協議云云，為乙○○等所否認，台視公司經理廖蒼松所為證言，復未明確證明乙○○等確曾授權蔡長淵與台視公司達成終止契約之協議，殊難為有利於台視公司之認定。況證人蔡長淵於原審證稱伊並無代表乙○○等與台視公司接冾等語，自難認兩造已達成終止契約之協議。㈦台視公司另主張乙○○等工作多年，年事漸衰，對於現代化之攝影技巧及以最短時間切中主題採訪新聞之能力漸缺，已不符目前競爭激烈之採訪新聞需求，又多長年未親自工作，而由其子代勞，故伊得經預告而終止契約云云。惟查雇主非有勞基法第十一條各款所列情形，不得預告終止勞動契約；於有同法第十二條各款所列情形，雇主始得不經預告而終止勞動契約，台視公司主張之事由，非各該條款所列事由，其片面終止勞動契約，自有未合。兩造之契約既無合意終止或得片面終止，台視公司主張契約已終止，使兩造間之契約關係陷於不確定之狀態，乙○○等訴請確認勞動契約關係存在，即非無據。㈧乙○○等主張伊等之月平均薪資如附表第二欄所示，而台視公司主張契約於八十一年十二月三十一日終止，即其自八十二年一月起即未支付薪資與乙○○等，且拒絕受領勞務給付甚明，是乙○○等請求台視公司給付自八十二年一月起至原審言詞辯論終結時即八十三年十一月一日止之月薪，即屬有據，乙○○、余昆泰、甲○○、黃錦堂、馬錫源、魏欽祥依序得請求五十七萬五千三百十二元、八十四萬七千九百五十三元、九十五萬零十一元、七十六萬四千七百十一元、七十一萬六千九百八十七元、七十萬二千三百三十五元。惟台視公司主張伊已將如附表第三欄所示款項匯入乙○○等帳戶內，渠等迄未返還一節，為乙○○等所不否認，台視公司主張抵銷，核無不合。抵銷結果，乙○○、馬錫源、魏欽祥已無薪資債權；余昆泰、甲○○、黃錦堂則尚餘如附表第四欄所示之金額。㈨乙○○等另請求自八十三年十一月二日起至回復伊工作時止之月薪部分，為將來給付之訴，伊未證明台視公司有將來不履行之虞，此部分請求，於法不合等詞，為其判斷之基礎。
乙○○等上訴部分按被告有到期不履行之虞者，原告於履行期未到前，得提起請求被告為將來給付之訴，民事訴訟法第二百四十六條定有明文。本件台視公司拒絕受領乙○○等之勞務給付，並自八十二年一月起即拒絕給付乙○○等薪資，此為原審所認定之事實，依此事實觀之，則自原審言詞辯論終結翌日即八十三年十一月二日起，至回復乙○○等工作時止，台視公司非無到期仍拒絕給付之虞，乃原審竟謂乙○○等未證明台視公司有將來不履行之虞，而為乙○○等不利判決部分，於法自屬有違。乙○○等上訴論旨執以指摘原審此部分判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。
台視公司上訴部分查：㈠原審謂台視公司與其職工間之關係，除能證明為其他法律關係外，應認係勞動契約關係；台視公司未能證明與乙○○等間為其他法律關係，兩造間自屬勞動契約關係云云。惟台視公司否認乙○○等為其職工，原審亦未認定渠等為台視公司職工，竟認兩造間為勞動契約關係，自嫌速斷。㈡兩造所訂合約意旨為何，及兩造多年來之實際運作情形如何﹖原審均未敍明，即謂兩造間之契約具有勞動契約之特性，有判決不備理由之違法。㈢台視公司於原審主張：兩造所訂合約書第三條第一項規定之酬金，乃乙○○等偶而為採訪新聞須長途跋涉，所需車資遠超過其於每月採訪且經伊採用之新聞酬金，伊乃應其所求，按月給予最低之車馬費等語，並聲請訊問該公司新聞部經理廖蒼松（見原審卷六三頁）。乃原審未依聲請訊問廖蒼松，復未敍明不為訊問之理由，逕認該酬金為勞動契約之底薪，殊有可議。㈣台視公司復主張伊所屬編制內記者每日工作時間原則上為八小時，其差勤管制、門進出入，均以電腦刷卡為主，此有證人佟考嬴於第一審作證筆錄可稽。由該電腦記錄可知編制內記者之工作時數，以為年終考核之參考，此亦有員工電腦卡及新聞部電腦差勤管制報表可證（被上證十四號），足見編制內記者之工作時間及場所顯有明文規定，並受伊之指揮、監督。又其超過八小時後之工作，亦可申請加班費，此有編制內記者加班記錄單可證（被上證十五號）；而乙○○等之工作時間則毫無限制，且無需每日向伊回報工作時間，其工作場所亦無限制，甚且出國及在國外停留期間，均無須向伊報告，伊亦無權過問，足見乙○○等並無與伊編制內記者相同之工作場所及時間之限制，兩者不可同日而語（見原審卷六五頁）。原審對台視公司上述主張及證物未予斟酌，即認乙○○等之工作時間與編制內記者並無不同，自屬勞工云云，亦有未合。㈤原審又謂兩造簽訂之合約書，雖極類似承攬契約，惟可認係介於僱傭契約與承攬契約間中間型態之契約，而有勞基法之適用云云。然原審並未說明其為上述論斷之依據及理由，自欠允洽。㈥證人廖蒼松於第一審證稱兩造間之契約已合意終止等語，台視公司並提出廖蒼松出具之證明書為證（見一審卷六七頁、卷外證物被上證二）。原審未予審酌，即認兩造之契約並未合意終止云云，不無違誤。㈦按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第十一條第五款定有明文。查台視公司主張乙○○等工作多年，年事漸衰，對於現代化之攝影技巧及以最短時間切中主題採訪新聞之能力漸缺，已不符目前競爭激烈之採訪新聞需求，又多長年未親自工作，而由其子代勞，故伊得經預告而終止契約等語，並提出廖蒼松、佟孝嬴之證明書為證（被證十七），廖蒼松亦於第一審證述甚詳（見一審卷六八頁背面）。倘兩造間確係勞動契約關係，台視公司主張乙○○等對於所擔任之工作確不能勝任一節，又屬可採，則台視公司依勞基法上開規定，預告乙○○等終止勞動契約是否不生效力，即非無研求之餘地。原審對上開事證，未為審酌，遽認台視公司不得終止契約，亦有判決不備理由之違法。台視公司上訴論旨指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 鄭 三 源法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十五 日