最高法院民事判決 八十五年度台上字第二八三二號
上 訴 人 甲○○
乙○○賴裕豐賴正祥賴寶成賴俊安右 一 人法定代理人 賴戴慶英上 訴 人 賴阿爐
賴建廷共 同訴訟代理人 李茂松律師
楊盤江律師上 訴 人 賴忠義被 上訴 人 丙○○右當事人間請求分割遺產（分割共有物）等事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度重家上更㈡字第二號、八十四年度家抗更㈠字第二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於上訴人敗訴及命上訴人負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件請求移轉及分割共有物部分之訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之賴阿爐、甲○○、賴忠義必須合一確定，上訴人賴阿爐、甲○○之上訴效力，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，及於未提起上訴之同造當事人賴忠義，爰列之為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：第一審判決附表（下稱附表）五至附表八所示土地（下稱系爭土地），除附表八所示重劃前二分埔段二○七－二號土地外，均係伊與上訴人賴阿爐、甲○○、賴忠義四兄弟（下稱四兄弟）於同居共財期間，基於政府放領或買賣之原因所取得，附表五所示土地推由賴阿爐為登記名義人，附表六所示土地推由甲○○為登記名義人，附表七所示土地推由賴忠義為登記名義人，附表八所示土地推由伊為登記名義人，實質上屬四兄弟公同共有之財產，於信託登記關係未終止前，均應受公同共有關係及信託登記契約之拘束，未經其他兄弟同意或授權，不得擅行處分，否則即違反信託契約而侵害其他公同共有人之權利，並屬詐害行為，依民法第二百四十四條規定，自得請求法院撤銷。附表六所示台中市○○區○○段○○○號土地面積○‧一三八六公頃（重劃前為二分埔段二七五－三、二七五－一三、二七五－一四號），甲○○未經其他共有人同意，竟於民國七十八年三月十五日將之贈與其子即上訴人乙○○、賴裕豐、賴正祥、賴寶成及孫即上訴人賴俊安五人(下稱乙○○等五人)共有，並辦竣所有權移轉登記，嗣乙○○等五人又將之協議分割為一七一、一七一－五、一七一－六、一七一－七、一七一－八號土地五筆，於八十年四月一日（原判決誤載為五月二十日）完成分割登記，每筆土地均維持共有，又於八十年四月十八日，將前述分割後之一七一、一七一－五、一七一－六、一七一－七、一七一－八地號土地五筆，以共有物分割為原因，將該分割後之一七一地號土地歸由乙○○取得，一七一－五號土地歸由賴裕豐取得，一七一－六號土地歸由賴寶成取得，一七一－七號土地歸由賴俊安取得，一七一－八號土地歸由賴正祥取得，並於八十年五月二十五日完成分割登記。附表六所示台中市○○區○○段○○○號土地面積○‧一二四四公頃（重劃前為二分埔段二七五－二九、二七五－三一、二七五－三二、二七五－三三號），甲○○於七十六年五月二十日，擅將之分割增列同段一一七－一號土地一筆，出賣與訴外人陳美華，其餘以買賣為原因，將之移轉登記與其子即上訴人賴裕豐、賴正祥、賴寶成三人（下稱賴裕豐等三人）共有，嗣賴裕豐等三人於八十年三月協議分割為一一七、一一七－二、一一七－三號土地三筆，並完成分割登記，該三人又於八十一年一月二十七日將該三筆土地出賣與訴外人邱榮輝。附表五所示台中市○○區○○段○○○號土地面積○‧一五四○公頃，賴阿爐未經其他共有人全體同意，於七十九年二月以贈與為原因，將其所有權移轉登記予其子即上訴人賴建廷，賴建廷於同年六月二十五日將其中所有權應有部分（下稱應有部分）二分之一出售予訴外人陳金生、陳金榮，嗣於八十一年二月二十七日將其餘應有部分二分之一出售予訴外人林文烈，林文烈於同年五月一日將之轉售予訴外人謝麗娟。甲○○、賴阿爐均已違反信託契約而侵害其他共有人之權利，且甲○○與乙○○等五人為父子、祖孫關係，賴阿爐與賴建廷為父子，對於上開土地係四兄弟所公同共有，應知之甚詳，所為無償贈與或名為買賣實為贈與之行為，均非善意，伊自得依民法第二百四十四條規定，訴請撤銷，嗣後所為之共有物分割及登記行為，亦得併予撤銷，並請求塗銷各該登記，回復原狀。然後與附表五至附表八所示土地，為公同共有物之分割。而附表五至附表八所示土地，除上述三筆外，因四兄弟已分別將登記為其名義之土地為一部或全部之處分，如以其處分行為未經其他公同共有人之同意，為無權處分或行使撤銷權而提起回復原狀之訴，徒增困擾，故以原推由何人為登記名義人，即歸由該登記名義人分配該土地，並以全部面積作為四人平均分配之基礎，登記面積超過之人應將其超過部分移轉分配與面積減少之人，且四兄弟各就登記為其名義之土地，如於分配前已有處分之情形者，則按其處分該土地所得價額受分配。四兄弟間之公同共有關係，已經伊終止等情，爰求為命一、甲○○與乙○○等五人就一七一號土地，於七十八年三月十五日所為之贈與行為，予以撤銷，及以贈與為原因，台中市中正地政事務所於七十八年六月十六日收件，於七十八年六月二十日完成之所有權移轉登記，予以塗銷。乙○○等五人就一七一號土地，於八十年三月十二日以分割為原因，台中市中正地政事務所於八十年三月二十八日收件，於八十年四月一日完成登記，分割後增加一七一－五、一七一－六、一七一－七、一七一－八號土地所為之分割登記，暨就分割後之一七一、一七一－五、一七一－
六、一七一－七、一七一－八號土地於八十年四月十八日以共有物分割為原因，台中市中正地政事務所於同年五月二十四日收件，於同年五月二十五日完成之分割登記，均予以撤銷，回復登記為甲○○名義。二、於第一項塗銷登記並回復原狀後，甲○○將一七一號土地，辦理所有權移轉登記為賴阿爐、甲○○、賴忠義及伊四人公同共有。三、於第二項辦理移轉登記後，伊與賴阿爐、甲○○、賴忠義公同共有之一七一號土地，准予分割；賴阿爐、甲○○、賴忠義協同伊就前述分割結果辦理登記，並將伊分得部分之土地交付伊。四、賴阿爐與賴建廷就一一五號土地，於七十九年二月三十日所為之贈與行為，予以撤銷，及以贈與為原因，台中市中正地政事務所於七十九年三月九日收件，於七十九年三月十九日完成登記之所有權移轉登記，予以塗銷。五、甲○○與賴裕豐等三人就一一七號土地，於七十七年六月二十日所為之買賣行為，予以撤銷，及以買賣為原因，台中市中正地政事務所於七十七年八月二十三日收件，於七十七年九月五日完成所有權移轉登記，予以塗銷。賴裕豐等三人就一七一號土地，於八十年二月二十八日以分割為原因，台中市中正地政事務所於八十年三月四日收件，於八十年三月五日完成登記，分割後增加一一七－二、一一七－三號所為分割登記，暨就分割後之一一七、一一七－二、一一七－三號土地，於八十年三月十五日以共有物分割為原因，台中市中正地政事務所於八十年四月二十二日收件，於八十年四月二十五日完成登記，所為之分割登記，均予以塗銷之判決。另因情事變更，於原審變更訴之聲明，求為命六、賴阿爐或賴建廷給付伊新台幣（下同）二千六百七十八萬六千三百七十五元及其法定遲延利息。七、甲○○或賴正祥給付伊六百八十四萬五千五百七十五元及其法定遲延利息；甲○○或賴寶成給付伊一千三百六十九萬一千一百五十元及其法定遲延利息；甲○○或賴裕豐給付伊一千三百六十九萬一千一百五十元及其法定遲延利息。八、賴阿爐給付伊三千三百三十七萬六千八百八十五元，甲○○給付伊一千三百零二萬八千九百三十二元，及均加給法定遲延利息之判決（其中三就分割結果辦理登記，並將分得部分之土地交付被上訴人及四、五部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其此部分之上訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。除上訴人賴忠義以外之上訴人則以：附表五及附表六所示部分之土地係政府放領而由甲○○、賴阿爐取得，乃基於行政處分，且有放領之條件而取得，非屬四兄弟同居共財取得之公同共有財產。又附表五至附表八所示買賣取得之土地，縱有四兄弟一起耕種之事實，惟該土地係各別登記，並無公同共有情事。且被上訴人亦自認其自四十二年至五十三年間入獄服刑，更無同居共財可言，是被上訴人主張公同共有物，自嫌無據。況四兄弟於六十六年十二月三十一日訂立分隨協議覺書，已約定不動產之分配歸屬，被上訴人應受其拘束等語，資為抗辯。而上訴人賴忠義自認被上訴人主張之事實，並認諾其請求。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，除前述確定部分外，廢棄改判如其聲明，並就一七一號土地為分割，無非以：被上訴人與上訴人賴阿爐、甲○○、賴忠義為兄弟，於六十六年十二月三十一日訂立分隨協議覺書之前，係同居共財之事實，業據證人賴清池等證述屬實。上訴人不能舉證證明附表五至附表七所示土地，係彼等個人分別出資承領或買受，而為其單獨所有，自應推定為四兄弟公同共有，上訴人係分別受其他兄弟之信託登記名義而已。四兄弟於六十六年十二月三十一日訂立分隨協議覺書，就四兄弟同居共財期間所取得之土地，除就二分埔段二○七－三號土地協議分配外，其餘土地均未分配。且賴阿爐並未在分隨協議覺書上蓋章，顯已表示不同意，應不生效力。四兄弟於同居共財關係期間所取得之土地，不問係政府放領或買賣取得，仍應視為公同共有之財產。附表五所示之土地推由賴阿爐為登記名義人，附表六所示土地推由甲○○為登記名義人，此項信託登記關係未終止前，在對外關係上雖為所有人，有權處分該土地，但內部關係，賴阿爐及甲○○均應受公同共有關係及信託登記契約之拘束，未經其他兄弟同意或授權前不得擅行處分登記為其名義之土地，否則，即屬違反信託關係及侵害其他公同共有人之權利，應負損害賠償責任。一七一號土地係四兄弟於同居共財期間，因政府放領而取得，並推由甲○○為登記名義人，甲○○為逃避被上訴人之請求，竟於七十八年三月十五日贈與其子乙○○、賴裕豐、賴正祥、賴寶成及孫賴俊安分別共有，並於七十八年六月二十日完成所有權移轉登記，嗣乙○○等五人將一七一號土地，以分割為原因，增列一七一－五、一七一－六、一七一－七、一七一－八號土地四筆，於八十年四月一日完成分割登記，均維持共有，又於八十年四月十八日，將前述分割後之一七一、一七一－五、一七一－六、一七一－七、一七一－八號土地五筆，以共有物分割為原因，將該分割後之一七一地號土地歸由乙○○取得，一七一－五號土地歸由賴裕豐取得，一七一－六號土地二三一公頃歸由賴寶成取得，一七一－七號土地歸由賴俊安取得，一七一－八號土地歸由賴正祥取得，並於八十年五月二十五日完成分割登記。甲○○將四兄弟公同共有而信託登記為其名義之土地，擅自無償贈與其子及孫，顯係違反信託契約而侵害其他公同共有人之權利，依民法第二百四十四條第一項規定，被上訴人自得訴請撤銷甲○○與乙○○等五人間之贈與行為及所為之所有權移轉登記行為，暨嗣後所為共有物分割及登記行為。又於塗銷登記回復原狀後，基於信託物返還請求權之法律關係，請求甲○○將一七一號土地面積○‧一三八六公頃移轉登記為賴阿爐、甲○○、賴忠義與被上訴人公同共有，被上訴人以訴狀向其他公同共有人表示終止公同共有關係之意思，而請求分割公同共有物，自屬合法。一七一號土地如原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○三四六公頃歸由賴阿爐取得，Ｂ部分面積○‧○三四六公頃歸由甲○○取得，Ｃ部分面積○．○三四六五公頃歸由賴忠義取得，Ｄ部分面積○‧○三四六五公頃歸由丙○○取得。該土地目前之市價，每坪為三十一萬元，依前述分割結果，賴阿爐、甲○○各少分○‧五平方公尺，賴忠義、丙○○各多分○‧五平方公尺，故賴忠義、丙○○應各補償賴阿爐、甲○○各二萬三千四百四十三元。一一五號土地係四兄弟於同居共財期間，於四十二年五月三十一日，因政府放領而取得，推由賴阿爐為登記名義人，賴阿爐未得其他公同共有人之同意，於七十九年二月三十日以贈與為原因，將其所有權移轉登記予其子賴建廷，於同年三月十九日完成登記，顯違反信託契約，被上訴人自得訴請撤銷上開贈與行為及所有權移轉登記行為。惟賴建廷於七十九年六月二十五日已將該土地應有部分二分之一出賣予訴外人陳金生、陳金榮。另應有部分二分之一，賴建廷又於八十一年二月二十七日將之出賣予訴外人林文烈，於同年四月十日所有權移轉登記完畢，林文烈又於八十一年五月一日將該土地出賣予謝麗娟，於同年六月十七日所有權移轉登記完畢，被上訴人對賴阿爐與賴建廷回復原狀辦理登記之請求，已因情事變更，而變為金錢損害賠償之請求。一一五號土地，八十一年之市價為每坪四十六萬元，全部總值二億一千四百二十九萬一千元，該土地如能回復原狀，被上訴人享有四分之一之份額，因無法回復原狀，賴阿爐自應負損害賠償責任。被上訴人本得請求法院撤銷賴阿爐與賴建廷間之贈與行為及所有權移轉登記行為，於經撤銷後，賴建廷自屬不當得利，應返還其利益。因賴建廷已將該土地處分移轉登記與第三人，不能返還其利益，自應償其價額，並與賴阿爐負不真正連帶債務，賴阿爐或賴建廷應給付被上訴人二千六百七十八萬六千三百七十五元及其法定遲延利息。被上訴人請求撤銷賴阿爐與賴建廷間之贈與行為及塗銷所有權移轉登記，已屬給付不能，被上訴人之請求，自非正當。一一七號土地，係四兄弟於同居共財期間，於四十二年五月三十一日，因政府放領而取得，並推由甲○○為登記名義人。甲○○未經全體兄弟之同意，於七十六年五月二十日分割，增列同段一一七─一號土地，並於同年六月三日出賣與訴外人陳美華。甲○○又於七十七年六月二十日以買賣為原因，將一一七號土地所有權移轉登記予其子賴裕豐、賴正祥、賴寶成三人共有。嗣賴裕豐等三人於八十年二月二十八日以分割為原因，將一一七號土地分割增列一一七－二、一一七－三號土地，於同年三月五日完成登記，又於同年三月十五日以共有物分割為原因，將分割後之一一七號土地分歸賴正祥取得，一一七－二號土地分歸賴寶成取得，一一七－三號土地分歸賴裕豐取得，被上訴人自得訴請撤銷其原因行為及所為之登記，其嗣後所為之分割及登記行為，亦得請求併予撤銷。惟甲○○、賴正祥、賴裕豐、賴寶成已於八十一年一月二十七日將分割後一一七號、一一七－二號、一一七－三號土地，以每坪三十六萬五千元，出賣與訴外人邱榮輝，並於八十一年二月十九日完成所有權移轉登記。被上訴人對甲○○、賴正祥、賴裕豐、賴寶成之請求，於撤銷買賣行為及塗銷所有權移轉登記後，仍無法回復原狀，已變為給付不能，依情事變更原則，被上訴人自得變更聲明，轉為損害賠償之請求。上開分割後之三筆土地，以出售價格每坪三十六萬五千元計算，共可賣得一億三千七百零二萬一千九百十二元，被上訴人受有四分之一價額之損害，甲○○因不能回復原狀而應負損害賠償責任，其賠償範圍為三千四百二十五萬五千四百七十八元。賴正祥、賴裕豐、賴寶成則因渠等與甲○○間之買賣原因行為被撤銷後，自屬不當得利，應返還其利益，不能返還其利益者，應償還其價額。而被上訴人依不當得利返還請求權，其請求範圍，以四分之一計算，賴正祥應給付被上訴人六百八十四萬五千五百七十五元，賴裕豐應給付被上訴人一千三百六十九萬一千一百五十元，賴寶成應給付被上訴人一千三百六十九萬一千一百五十元，並均加給法定遲延利息，且甲○○與賴正祥、賴裕豐、賴寶成係負不真正連帶債務。至被上訴人請求撤銷甲○○、賴正祥、賴裕豐、賴寶成間買賣行為，所有權移轉登記，分割登記，已陷給付不能，自非正當。末查附表五至附表八所示之土地，於四兄弟同居共財期間，四兄弟各將登記為其名義部分之土地，為部分之處分，依處分時市價計算。賴阿爐、甲○○、賴忠義未經其他公同共有人之同意，即將信託登記為其名義之土地處分與第三人，有違信託契約，於回復原狀或給付不能時，應負損害賠償責任。而於公同共有關係終止後，經清算結果，賴阿爐、甲○○各應將其處分土地所得之價額四分之一之數額給付被上訴人，賴忠義處分土地所得之總額較被上訴人少，不列入計算，被上訴人已表示不予請求。被上訴人亦有將登記為其名義之土地處分，在處分所得之數額內，應分別給付賴阿爐及甲○○各四分之一。基此計算，賴阿爐應給付被上訴人三千三百三十七萬六千八百八十五元及其法定遲延利息，甲○○應給付被上訴人一千三百零二萬八千九百三十二元及其法定遲延利息等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於原審一再辯稱，如附表五、附表六所示賴阿爐、甲○○因政府放領而取得之土地部分，因係政府依實施耕者有其田條例之規定，徵收出租耕地，放領與現耕農民，承領人須具有承租人身分，由縣市政府查明應行放領耕地之現耕農民，編造放領清冊，經耕地承領人辦竣承領手續後，縣市政府逕辦土地權利變更登記，發給土地所有權狀，賴阿爐、甲○○因係現耕農民而取得上開土地，乃基於特定之佃農身分，依法令之規定取得者，屬其個人所有，放領時賴忠義擔任鐵道工，被上訴人從日本返台後，進台中工業養成所讀書，嗣至物資局服務，既非現耕農民，自不生信託登記及公同共有之法律關係云云（見原審重家上更㈡字卷七四頁背面至七六頁正面、一五一頁正面至一五三頁正面、一六一頁正面）。此與判斷四兄弟就上開土地是否有信託登記或公同共有之關係攸關，自屬重要之防禦方法，原審恝置不論，即有判決不備理由之違法。次查上訴人於原審聲請訊問證人賴金聰、張揚鶯、張秋旺，證明四兄弟無信託關係及同居共財之事實，並提出台灣台中地方法院四十六年度判字第九六八號民事判決，證明證人賴清池之證詞為虛偽（見同上卷宗二一八頁至二二三頁）。且證人賴蔣鳳證稱，當時賴忠義在鐵路局服務，其錢款均未交甲○○云云（見原審家上字卷第一宗一一○頁背面）。則四兄弟各收入情形如何﹖該收入如何處理﹖如何同居共財﹖公同共有財產之範圍如何﹖原審未詳予調查，且未說明上訴人上開舉證及證人賴蔣鳳之證述何以不足採取之理由，遽認系爭土地屬四兄弟公同共有，殊嫌率斷。又查上訴人辯稱，分隨協議覺書為分配財產之債權契約，並非要式契約，四兄弟就其內容業已合意，且依約履行，賴阿爐已依其約定，將台中市○○區○○○段○○○○○號土地應有部分四分之一無條件放棄給賴忠義及被上訴人，該契約顯已成立生效，不因賴阿爐未蓋章而無效云云（見原審重家上更㈡字卷九六頁正面、一三六頁背面、一三七頁正面、一六○頁正、背面）。且被上訴人陳稱，四兄弟已分別就登記為自己名義之土地為一部或全部之處分，出賣與第三人或贈與子女，並已為所有權移轉登記，詳如附表所載云云（見第一審卷第二宗一四五頁背面、一六三頁背面、一六六頁至一六八頁、原審家上字卷第二宗二二頁正面、二八頁至三○頁、一四七頁背面、一五一頁至一五三頁、家上更㈠字卷第一宗三八頁背面、四三頁至四七頁、重家上更㈡字卷四六頁背面、五○頁至五五頁）。又依原判決附表五至附表八所示分別登記四兄弟名義之土地，僅其中附表五所示東信段九七－五、一一五號土地二筆係於七十九年間處分，其餘土地均自七十年至七十七年間陸續處分。此與判斷分隨協議覺書是否有效，系爭土地是否屬四兄弟公同共有之財產，所關頗切。倘系爭土地屬四兄弟公同共有，何以該四人已多年各自處分其名義之土地﹖亦有進一步調查說明之必要。復查被上訴人依公同共有關係終止，經清算結果（見原審家上字卷第二宗二二頁背面、一四八頁正面、家上更㈠字卷第一宗三九頁背面、重家上更㈡字卷四七頁背面），請求賴阿爐、甲○○給付上開聲明第八項金額部分，倘屬公同共有財產之清算，原審以四兄弟各自處分其名義土地之日期為基準，計算各該土地之價值，其依據何在，未據說明，亦有未合。末查被上訴人訴請撤銷前揭賴阿爐與賴建廷間一一五號土地之贈與行為，甲○○與賴裕豐等三人間一一七號土地之買賣行為部分，既經原審認為非正當，而維持第一審所為駁回被上訴人之訴之判決。則上開行為既未經判決撤銷，尚非當然無效，倘仍屬有效，賴建廷及賴裕豐等三人即無不當得利可言，原判決遽命彼等返還不當得利，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 曾 煌 圳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十一 日